浅议刑事附带民事调解存在的弊端/彭行锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 13:30:36   浏览:9734   来源:法律资料网
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浅议刑事附带民事调解存在的弊端

彭行锋


刑事附带民事赔偿是被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失所提起的诉讼,且这种损失是直接的经济损失。在我国法院审判实践中,调解是最能体现法律与社会效果相统一,具有中国特色的化解矛盾的方式之一,能够节约大量的审判司法资源,长期以来均为中国司法界所重视。特别是在刑事附带民事诉讼中,调解的案件极大部分被告人能够完全履行,但我们也不能突视,调解在作为量刑情节予以考虑,存在的弊端。

刑事被告人在减轻刑罚后再逃避赔偿责任。刑事被告人为了能够得到被害人的谅解,减轻刑罚,往往会先与被害人达成调解协议,而等刑事判决后,却逃避赔偿责任,拒绝赔偿被害人的损失。作为被害人却只申请法院强制执行,但执行之路漫长而又遥远,法院的执行工作强度大,人力少,也不知道何时才能得到赔偿。即使法院能够找到被执行人,但由于被告人无执行能力,也最多只能拘留几天。被告人在调解前一再保证会想办法履行调解协议,会想方设法借钱挣钱赔偿被害人经济损失的誓言,此时变了赖账的信心,反正刑事判决已经生效。

刑事附带民事调解大部分以损害被害人利益为前提。由于被告人触犯刑法会判处徒刑,一般情况下都羁押在看守所。与被害人调解的当事人都是被告人的近亲属,新出台的执行规定,又更加严格的明确了执行财物的界线和责任,审判人员一时也无法摸清被告人的财物状况。所以审判人员或者被告人的近亲属在做被害人思想工作时,都以达成调解协议后由被告人亲属赔偿,而且判决后被告人坐牢无法执行,即使被告人释放出来也由于无执行财物而终结执行为理由,让被害人作出让步。当然我们也不能否认现实情况确实如此,被告人不主动履行责任的情况下,作为个人的被告人有百分之八九十无法执行。假如被害人作出让步,被告人积极履行赔偿责任,这也未必不是一种好的方法。问题是如果被告人或者其亲属只是为了在调解协议达成后,减轻被告人的刑罚,在判决生效后却不履行调解协议,被害人就得不偿失了。

被告人逃避调解赔偿责任不是加重处罚和撤销缓刑的法定条件。被告人与被害人达成调解协议后,双方的矛盾似乎一下子就化解,被害人积极为被告人从牢房里出来赔偿自己作准备,在被告人的近亲属要求下给法院出具对被告人减轻或者免除刑事责任的申请。审判人员为了体现调解的作用,也会对不能判处缓刑的罪犯从轻或者减轻处罚,对可能适用缓刑的罪犯,一律判处缓刑,因为这是罪犯悔罪表现的最好表现。但是,等判决一生效后果就来了,被告人逃避责任,又无法执行参与调解的近亲属,对从轻或者减轻处罚的罪犯,刑罚不可能再给其加重处罚,特别是对判处缓刑的罪犯更是束手无策。在被害人提出撤销被告人缓刑的时候,法院也只好告知不符合刑法规定中撤销缓刑的条件,这时的被害人心中可以说是有苦诉不出来,有难无人帮。
所以,对刑事附带民事调解成功后,应该视被告人对调解协议内容实际履行作为对被告人量刑的情节,予以考虑。不能因为被告人与被害人达成了调解协议,就一律作出同样的从轻处罚。被告人履行协议内容多的,就在刑罚上多体现一些,履行协议内容少的,就少一些。对分期支付的,我们可以视第一次履行情况,作出量刑,然后对判处实刑的罪犯,支付一期,减刑一次,在刑期全部执行完毕前履行完毕的,可以假释。

对逃避赔偿责任的缓刑犯,应当撤消缓刑。应该在刑法中明确规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内如果不积极履行调解赔偿协议,而又不与被害人重新达成谅解的,应当撤销缓刑,执行刑罚。在刑法中只有犯新罪或者有其他罪行没有判决的,才会撤销缓刑,被告人抓住一点,在调解时不管被害人提出什么要求,都一一满足,被释放后逃避赔偿被害人的损失。对这种不管是不是以欺骗手段调解的,没有履行调解协议对被害人就是一种伤害,给社会带了不稳定因素,造成被害人上诉上访。既然被害人经济上和精神上没有得到安慰,就不可能原谅被告人,不可能化解双方的矛盾,只能是加深加重了双方的矛盾。让社会怀疑法律的公正,怀疑法院调解的原意,怀疑调解的作用和效力。就只能在刑罚上对被告人更加严厉的制裁,才是最好的办法,不赔钱就坐牢,不能让被告人在自由上得到实惠,在经济上还得到实惠。

把积极履行赔偿作为减刑、假释条件。附带民事赔偿不管是调解还是判决的,只要被告人或者其近亲属积极赔偿被害人的损失,法院是否都可以作为减刑、假释条件考虑,督促被告人履行赔偿协议。因为对被害人来讲,得到赔偿就是最好的弥补自己损失的方式,至于被告人判多少年刑,都无关紧要,所以赔偿被害人的损失,就是减轻被告人的罪责。


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关于印发《特定产品进口管理实施细则》的通知(已废止)

国家经贸委、 等


关于印发《特定产品进口管理实施细则》的通知
1994年1月12日,国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部、海关总署

各省、自治区、直辖市、计划单列市经贸委(经委、计经委)、外经贸委(厅、局),国务院有关部门,广东海关分署、各直属海关:
经国务院批准,现印发《特定产品进口管理实施细则》,自1994年1月12日起施行。1994年1月12日前,各机电进口管理机构签发的进口证明,在有效期内继续有效,但不再延期,过期作废。

附件一:特定产品进口管理实施细则
第一条 根据《机电产品进口管理暂行办法》,为了做好特定产品的进口管理工作,特制定本实施细则。
第二条 对国内已开发或引进生产技术,尚处于起步阶段,国家需要加速发展的机电产品,列入特定产品目录(见附件一)。
第三条 特定产品目录由国家经济贸易委员会会同对外贸易经济合作部等有关部门每年作定期调整并公布。
第四条 进口特定产品,主要采用国际招标方式采购。规定必须招标或进口单位选用招标方式的,进口单位可自主选择经国家批准的具有国际招标业务经营权的企业进行招标。其他产品报国家机电产品进出口办公室(以下简称国家机电进出口办)进行审批。
必须招标的产品由国家机电进出口办商有关部门研究确定。
第五条 中国机电设备招标中心负责组织招标事宜。
各地区、各有关部门机电产品进口管理机构(以下简称地区、部门机电进口机构)负责对本地区、本部门招标工作进行监督、检查。
国家机电进出口办负责对招标中的重大争议问题进行协调。
第六条 进口特定产品,进口单位需填写《机电产品进口申请表》(见附件二)一式二份,由地区、部门机电进口机构转报国家机电进出口办。
对规定招标产品,进口单位在办理进口手续时需出具国际招标中标证明。
第七条 国家机电进出口办在接到进口申请表后,在十个工作日内审批并发给《机电产品进口证明》(见附件三)。需要延长时间的,要在十个工作日内向进口单位说明理由和需延长的时间。
第八条 国家对某些产品的进口有专门要求的(如无线电发射设备、卫星电视接收设施等),进口单位需附有关批准文件。
第九条 外商投资企业、华侨和台湾、香港、澳门同胞投资企业为内销而进口的特定产品,境外来料和进料加工进口的生产用特定产品,租赁贸易和补偿贸易进口的特定产品,依照本细则办理。
来料加工、进料加工用于生产返销产品的特定产品由海关监管。
第十条 属经济贸易往来关系赠送和我国驻外机构及境外施工现场调回的特定产品,依照本细则办理。
第十一条 进口特定产品的成套散件或零部件每套价格总和达到同型号产品整机价格的60%及以上的,视为构成整机特征,依照本细则有关条款办理。
第十二条 《机电产品进口证明》的有效期为自批准之日起一年内到货有效。在有效期内需要更改品种规格、数量、金额(实际用汇超过原定用汇10%及以上者)或延长有效期的,进口单位需到原审批机关办理更改或延期手续,并加盖发证专用章。
第十三条 进口特定产品需在领取《机电产品进口证明》后,方可对外签约、购汇;海关一律凭国家机电进出口办签发的机电产品进口证明验放。
第十四条 本细则由国家机电进出口办负责解释。
第十五条 本细则自1994年1月12日起执行。

附件二:特定产品目录
序号 商品名称 商品编号
001 船用柴油机 84081000
002 功率37千瓦(50匹马力)及以下柴油机 84089092
003 电动潜油泵及潜水电泵 84136000
004 真空泵 84141000
005 离心通风机 84145990
006 二氧化碳压缩机 84148090
007 制氧机 84196000
008 压滤机及真空过滤机 84212900
009 液体灌装设备及包装机 84223010
010 电子轨道衡 84238900
011 船用液压锚机、液压绞车及液压舵机 84253900
012 斗式提升机 84254990
013 装卸船机 84261100
014 铝电解多功能联合机组 84261200
015 塔式起重机 84262000
016 多用途门机 84263000
017 轮胎式起重机和集装箱正面吊 84264100
018 履带式起重机 84264900
019 船用液压起货机 84269900
020 集装箱叉车及普通内燃叉车 84272000
021 货梯及载客电梯 84281010
84281090
022 自动扶梯 84284000
023 推土机 84291110
84291190
024 沥青混凝土摊铺机 84292010
025 震动式压路机 84294011
84294019
026 轮式装载机 84295100
027 挖掘机 84295200
84295900
028 截煤机、凿岩机、隧道掘进机及矿用牙轮钻机 84303100
84303900
029 陆用石油钻机 84304111
84304119
030 低比压履带式海滩石油作业车 84304119
031 履带式行走钻机 84304129
032 矿用电铲 84305090
033 联合收割机 84335100
034 糕点生产线 84381000
035 造纸制浆设备 84391000
84392000
84393000
036 瓦楞柢板(箱)生产设备 84413000
037 纸浆模塑生产设备 84414000
038 纸塑铝复合罐及软包装生产设备 84418000
039 激光照排系统 84421000
040 胶印机 84431100
84431900
041 平网印花机 84435000
042 涤纶条丝纺丝机 84440000
043 涤纶弹力丝机 84440000
044 多区段拉断制条机 84440000
045 清梳联合机 84451100
046 精梳机 84451200
047 自动络筒机 84454000
048 整经机 84459000
049 喷水织机及喷气织机 84463010
050 剑杆织机 84463020
051 片梭织机 84463090
052 电脑绣花机 84479020
053 长环蒸化机 84514000
054 高温、高压溢流染色机及常温常压染色机 84514000
055 非家用缝纫机 84522100
056 不带电脑的工业平缝机及三线包缝机 84522900
057 连续铸钢机 84543000
058 热连板轧机 84552100
059 数控电加工机床 84563000
060 等离子、火焰切割机 84569000
061 加工中心 84571000
062 数控卧式车床 84581100
063 车床 84589900
064 轧辊磨床 84609090
065 热模锻压力机 84621090
066 单、双点闭式、开式压力机及单、双点拉伸式压力机 84629100
067 冷室压铸机 84629900
068 大理石、花岗石开采及加工设备 84649000
069 木材削片机 84659600
070 长材刨片机 84659600
071 单板、成材干燥机 84659900
072 集散型控制系统 84712031
073 水力旋流器 84741000
074 侧鼓式跳汰机 84741000
075 水泥生产窑外分解成套设备
取料机、布料机 84741000
立式磨、辊压机 84742000
076 水泥混凝土搅拌站 84743100
077 日用制瓶机 84752000
078 注塑机 84771010
079 塑料、橡胶挤出机 84772000
080 双复合胎面挤出机 84772000
081 塑料薄膜吹塑机及塑料中空容器挤吹式成型机 84773000
082 轮胎外胎成型机 84775100
083 炼胶机和辅机 84778000
084 塑料造粒机 84778000
085 硫化机 84778000
086 烟草加工及制作机器 84781000
84789000
087 金属铸造用型箱 84801000
088 模具(汽车、家用电器) 84804100
089 塑料或橡胶用注模或压模 84807100
090 大型减速机 84834000
091 水电成套设备 85023000
092 电力变压器 85042320
093 直流稳压电源 85044011
094 交流稳压电源 85044012
095 不间断电源 85044020
096 变频调速装置 85044090
097 电压、电流互感器、电抗器 85045000
098 电阻焊缝自动制罐设备 85152100
099 直缝、螺旋焊管机组 85152100
100 手弧焊机 85153100
101 电子束焊机 85158000
102 电话机(含磁卡电话机) 85171000
103 电传机 85172000
104 光纤通信系统 85174011
105 PCM复接设备 85174011
106 用户环路载波设备 85174090
107 图文传真机 85178211
85178212
108 电子音频功率放大器 85184000
109 广播电视微波传送设备 85251010
110 广播电视发射及差转设备 85251010
111 数字微波通信信道设备 85251090
112 数字式卫星通讯地面站 85252019
113 无线移动通信系统
(含蜂窝、集群、无线寻呼、一点多址) 85252021
85252022
85252029
85279011
85279012
114 固定、移动、手持式无线电台 85252099
115 单边带电台 85252099
116 卫星电视地面接收设备 85252099
85291020
85299091
117 黑白摄像机 85253090
118 电视共用天线及电缆电视分配系统 85299089
119 消防灭火、报警装置 85311000
120 六氟化硫断路器(含组合电器) 85352900
121 输变电保护装置 85353000
122 避雷器 85354000
123 用于电压在500千伏及以上线路的全封闭
组合式高压开关装置 85372010
124 其他用于电压超过1000伏线路的电力控制
或分配的盘、板、柜及其他基座 85372090
125 非频率合成器型信号发生器 85432010
126 电缆 85445910
127 光缆 85447000
128 起拔道捣固车 86040090
129 拖拉机 87011000
130 牵引车(除汽车牵引车外) 87013000
87019000
131 电动轮自卸车 87041010
132 压裂车、混砂车 87059090
133 油船 89012000
134 冷藏船 89013000
135 其他机动货运船舶及客货兼运船舶 89019010
136 机动捕鱼船、加工船及其他加工保藏
鱼类产品的船舶 89020010
137 拖轮及顶推船 89040000
138 挖泥船 89051000
139 高速摄影机 90071900
140 正射投影仪 90083000
141 彩色胶卷洗印、扩印、放大设备 90102099
142 测距仪 90151000
143 经纬仪 90152000
144 海洋重力仪 90158000
145 单导心电图机 90181100
146 医用超声显像诊断仪 90181920
147 牙科治疗设备 90184100
148 单光子发射计算机断层扫描装置(ECT) 90189090
149 医用X线诊断机组 90221190
150 X射线探伤仪 90221900
151 直线加速器 90222100
152 伽玛射线探伤仪 90222900
153 电子式弹簧拉压试验机 90241000
154 高频拉压疲劳试验机 90241000
155 布、洛、维式硬度计 90241000
156 电磁流量计 90261000
157 气体分析仪 90271000
158 色质谱联用仪 90272000
159 紫外分光光度计 90273000
160 原子吸收分光光度计 90273000
161 付利叶红外分光光度计 90273000
162 使用光学射线(紫外线、可见光、红外线)
及其他仪器及装置 90275000
163 核磁共振波谱仪 90278000
164 X射线衍射仪 90301000
165 数字万用表 90303190
166 数字频率计 90304010
167 光纤光缆测试仪(含光时域反射计,光纤熔接机,
光功率计,光源) 90308990
168 动平衡机 90311000
169 三座标测量机 90318000
170 汽车监理自动检测设备 90318000
171 单/多回路调节器 90328900

附件三:机电产品进口申请表
编号:
--------------------------------------------------------------------------------------
|1.申请进口单位主管部门(地区): | |
| | |
|-------------------------------- |4.申请单位经办人: |
|------------------------------------|----------------------------------- |
|2.申请进口单位: |5.电话: |
| | |
|-------------------------------- |6.邮政编码: |
|------------------------------------| 年 月 日(申请单位签章) |
|3.申请进口单位地址: | |
| | |
|-------------------------------- | |
|------------------------------------|--------------------------------------------|
|7.贸易方式: |8.进口目的: |
| ------------------- | ----------------------- |
|9.外汇来源一: |10.用汇额一: 万美元 |
| ------------------- | -------------------- |
|11.外汇来源二: |12.用汇额二: 万美元 |
| ----------------- | -------------------- |
|------------------------------------|--------------------------------------------|
|13.到货口岸(具体关名): |14.对外签订合同单位: |
| | |
|-------------------------------- |----------------------------------- |
|----------------------------------------------------------------------------------|
|15.项目名称: |
| ------------------------------------------------------ |
|16.项目类别: |
| ------------------------ 17.项目所属行业: |
| ----------------------- |
|18.项目可行性研究报告批准单位和文号: |
|----------------------------------------------------------------------------------|
|19.进口产品明细: |20.进口金额合计: 万美元 |
|(见附表,共 页) | |
|------------------------------------|--------------------------------------------|
|21.产品名称|22.型号规格|单位|23.|24.金额|25.原产|26.商品编|
| | | |数量 |(万美元)| 地 |码(H.S.) |
|--------------|--------------|----|------|----------|----------|------------|
| | | | | | | |
|------------------------------------|--------------------------------------------|
|备| |地区、部门机电产品 |
| | |进口办公室意见: |
|注| |受理日期: 年 月 日 |
--------------------------------------------------------------------------------------
说明:申请进口“单机”不需要填写第15、16、17、18项。

机电产品进口申请表附表
申请编号: 共 页第 页
--------------------------------------------------------------------------------------
|1.申请进口单位主管部门(地区): | |
| | |
|-------------------------------- |4.申请单位经办人: |
|------------------------------------|----------------------------------- |
|2.申请进口单位: |5.电话: |
| | |
|-------------------------------- |6.邮政编码: |
|------------------------------------| 年 月 日(申请单位签章) |
|3.申请进口单位地址: | |
| | |
|-------------------------------- | |
|------------------------------------|--------------------------------------------|
|7.贸易方式: |8.进口目的: |
| ------------------- | ----------------------- |
|9.外汇来源一: |10.用汇额一: 万美元 |
| ------------------- | -------------------- |
|11.外汇来源二: |12.用汇额二: 万美元 |
| ----------------- | -------------------- |
|------------------------------------|--------------------------------------------|
|13.到货口岸(具体关名): |14.对外签订合同单位: |
| | |
|-------------------------------- |----------------------------------- |
|----------------------------------------------------------------------------------|
|15.项目名称: |
| ------------------------------------------------------ |
|16.项目类别: |
| ------------------------ 17.项目所属行业: |
| ----------------------- |
|18.项目可行性研究报告批准单位和文号: |
|----------------------------------------------------------------------------------|
|19.进口产品明细: |20.进口金额合计: 万美元 |
|(见附表,共 页) | |
|------------------------------------|--------------------------------------------|
|21.产品名称|22.型号规格|单位|23.|24.金额|25.原产|26.商品编|
| | | |数量 |(万美元)| 地 |码(H.S.) |
|--------------|--------------|----|------|----------|----------|------------|
| | | | | | | |
|------------------------------------|--------------------------------------------|
|备| |地区、部门机电产品 |
| | |进口办公室意见: |
|注| |受理日期: 年 月 日 |
--------------------------------------------------------------------------------------
说明:申请进口“单机”不需要填写第15、16、17、18项。
申请有编号: 共 页第 页
--------------------------------------------------------------------------
| | | | | |金额(万美元)|贸易国|商品编号|
|序号|产品名称|型号规格|单位|数量|--------------| | |
| | | | | |单 价|总 价|或地区|(H.S.) |
|----|--------|--------|----|----|------|------|------|--------|
| | | | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------


重读戊戌变法

  包万超

  中国的宪政移植运动发轫于戊戌变法,文化抵抗也自此揭开了“民族主义”的旗号,并打上了意识形态的烙印。康有为在戊戌五六月陆续进呈的《日本变制考》中,说明了他的变法主张:购船置械,可谓之变器,不可谓之变事;设邮局、开矿务,可谓之变事,未可谓之变政;改官制,为选举,可谓之变政,未可谓之变法;日本改定国宪,变法之全体也。在康氏看来,制定宪法,行民选议院才算变法,可以“摄百千万亿臣民之心智”,人民不会与朝廷疏离,而会竭尽心智能力,使政举法行,国家可长治久安。

  康有为认为,政治改革的最终结果是激烈的,但改变的过程必须缓慢平和。在实现全民共知的“太平世”之前,中国必须经过君主立宪的过渡时期。在《日本变制考跋》中,康建议“我朝变法,但操鉴于日本,一切已足”。康氏也明白“升平世”的君主立宪与“据乱世”的绝对王政有着根本的区别,因此必须作若干之说明与预备:由于宪法之定,出于公天下之民,以人民之福利为重,则通国上下之官皆为民事而设,而事有今昔之不同,常变之各别,而官也因之有异,此与中国过去专制政体之设官分职,欲家天下,防范人民,而制定《律例》及《会典》,其立法精神是迥然不同的。

  显然,宪政有着与专制大异其趣的精神与文化。至此康有为遇到了一个难题:中国没有宪政的实践,但有没有宪政的精神呢?若有,为什么产生不出宪政?若没有,是否意味着文化上也跟着全盘西化?康氏陷入了二难选择:若主张有,必须冒大不韪,推翻千年之定识,重新解释儒教;若主张无,有伤民族自尊,等于宣布“文化自杀”,并根本上动摇儒教作为清政府的立国基础,这不但皇帝不同意,官吏不同意,也肯定招致士人阶层的普遍反感,最后可能是天下共诛康氏本人。两害取其轻,他选择了第一种方式:西方国家以行政、立法、司法三权来实现民主政府,而在中国已有这样的理论存在。中国在民主实施上落后于西方,不是因为孔子的学说有缺点,而只是他的许多门徒误解了他。这就是康氏《新学伪经考》(1891)和《孔子改制考》(1896)要说明的问题。

  康有为不但认为儒教有宪政的理论(如《孔子改制考》说尧舜为民主、为人道之极至),而且已经深入到操作层面上的“阶段论”。他在《论语注》中写道:“春秋之义,有理乱世,升平世,太平世”,而每一世都有他相应的政治制度:绝对王政适于据乱世,君主立宪适于升平世,共和制度适于太平世。当人类从较低的社会层次发展到高层次,政府的形式也要相应改变。在《论语》中,孔子有言“天下有道,礼乐征伐自天子出”。传统的理解是大夫不能控制政府,百姓不议政治。康氏批评此屡见的“不”字乃系误植,误植之人盖不明孔子的真正意思,因此必须删去。康氏评论孟子所说“民为贵”时有云:此孟子立民主之制,太平法也……公平所归乃举为民主,如英、法制总统然……近于大同之世。经这么一解释,儒教本来就有君主立宪和民主立宪思想了,并明示了二者的更迭和渐进过程。康有为于是主张设制度局以定宪法,并以孔子自称为素王,孔子亦主张改制,为其变法立宪确立了经典依据。就这样,通过对儒教本土资源的重新挖掘,宪政理论大可自给自足,移植西方宪政而不必同时引进西学,难怪梁启超称呼康有为系“孔教马丁·路德也”。

  康有为提出以儒变法和以儒教为国教还有直接抵抗基督教文化的动机。康氏认为“耶教言灵魂界之事,其圆满不如佛,言人间世之事,其精备不如孔子”。他觉得儒、佛、基督三教虽讲基本上相同的真理,但以基督教最不如人意。他相信儒教比世界上任何其他学说都优越,在理论上适宜全人类,是在目前情况下惟一适合中国的宗教。为了保全帝国的目的,中国的法律、行政和经济制度都必须按照西方的模式改变;但如果放弃儒教,企图对整个道德生活西化,则将是文化自杀。因此,康氏在《孔子改制考》一书中所取的立场,可说是一种“文化民族主义”。

  综上所述,康有为认为戊戌变法的直接目标是开议院,制宪法,行君主立宪,以解释后的儒教为指导思想,而不能引进基督西学作基础。尽管康有为对儒教经典的“重新解释”引起了较多的非议,但光绪皇帝除不答应明确立国教外,其他主张大多被接受,并任命康有为作整个变法的“总设计师”。因此可以说,康的思想基本上代表了变法时期关于“宪政移植与文化抵抗”的样式。我认为,康有为与戊戌变法对二十世纪中国宪政的重大影响主要体现为以下三方面:

  第一,康有为的所有努力,在我看来,是为了中国的宪政移植寻求一种能为国人所认同的合法性基础。这种基础根植于传统文化,与意识形态休戚相关,而又不能根本违逆世界之大潮。于是,便有了对儒教经典的重新解释,但康的用心良苦反而加重了文化的认同危机,使他的“合法性基础”一直处于边缘地带:传统的实权派和士人阶层斥康为“其貌则孔也,其心则夷也”;而革命派和西学派也不买康的账,视之为极端保守的顽固分子。对此,费正清指出:“康氏为了弥补漏洞,经常不得不违背已被大家所接受的解释,乃引申经文以便将平等、自由、共和与宪政诸义注入儒学,他的做法乃是善意地使中国的道德遗产现代化以保存之,使清廷的思想基础合时以挽救它的危亡。假如康氏依据家法,他不过是另一个可敬的公羊家,与他之所为完全不一样”。尽管说得不客气,但后继者发现康思考的问题是不能绕过的,并且几乎走上了同一条道路:宪政移植与文化抵抗。前者为西化和现代化,后者为民族化和本土化。最终,中国移植了宪政之体,而排拒了宪政之魂。

  第二,康有为主张渐进改革,认为中国先行君主立宪为实现真正的民主宪政所必需的过渡阶段,而急功近利的革命只能导致历史的轮回。“仆戊戌以来,主张君主立宪;自辛亥以来,主张虚君共和”。康认为虚君可置身于政治竞争之外,可作为国家团结和安定的象征,既顺应传统民情,又为宪政建设提供了一个和平环境。孙中山先生当时提出要革命,要“民治”的宪政,二者区别不在于目标,而在于和平与暴力的手段分歧。但越往后看,孙中山先生的做法就越清楚了:他不得不承认,民治宪政只能是渐进的,而不能“毕其功于一役”,于是便有了“宪政三段论”,而长达20年的训政时期人民根本上无权可言。皇帝被赶走了,却迎来了无数个“皇帝”,军阀混战,国无宁国,民不聊生,还谈得上什么人权、民主、宪政。本世纪的宪政遭遇不幸被端方和康有为言中,而戊戌的思想本来是可以直接避免这种情境的(辛亥革命后若行虚君立宪根本无阻力可言)。后继者的实际操作者在暗渡康氏陈仓,但却为表面的形式付出了沉重的代价。

  第三,康有为“渐进论”的一个重要原因是“民智未开”,尚须教化,此为康最初主张君主立宪和开明专制的缘起。康氏认为,中国人民在专制统治下几千年,既无能力也无欲望取得政权,因此在他们有资格动用权力之前,给予他们政权是愚蠢的,最安全的方法是尽量利用现存设施作大转变的准备。康氏认为适用于“太平世”的民主尚未到来,操之过急,将适得其反:伸民权平等自由之风,协乎公理,顺乎人心……将来全世界推行之,乃必然之事也……须有所待,乃可为也……中国果服革命之药,则死矣。民国成立后的局势证实了康氏对于未成熟宪政改革的诸多忧虑。他说,“所谓民权者,徒资暴民之横暴恣睢,堕实桀颉而已。所谓平等者,纪纲扫尽,礼法荡弃而已。所谓自由者,纵欲败道,荡廉扫耻,灭尽天理,以穷人欲而已。”

  孙中山先生当初主张激进革命,并在民国成立后宣布人人平等、自由,享有天赋人权。但他很快就发现:正如康有为所言,中国人民实际上还停留在需要引导,才能走上民主宪政的地步。因此,他提出了“训政论”———宪政保母论,寄希望于“先知先觉”的精英。与此同时,胡适、蔡元培、丁文江等大学者也呼唤“好人政府”,这样,某某主义和儒教文化的巧妙结合使千百年来中国人民希翼救世主的心态和官方的“牧民”意识得以实现一个在道德和智识上无可置疑的“好人政府”。

  戊戌变法时,康有为基于“民智未开”而主张君主立宪的开明专制,用皇权教化人民,使宪政权利次第实现,康氏的思想自然遭口诛笔伐。但那些谴责康的人后来掌权了也走上了他的老路,只不过少提一个“皇帝”罢了。这种“巧合”是必然的:宪政是从西方那里搬过来的,但头脑还是中国的。它的源头是儒教的人性哲学:上等的“圣人之性”先天就是善的,不需要教育;“中民之性”和“斗筲之性”需要经过教化、改造,方可“化性而起伪”,臻于完善,圣人君主官吏自然“承天意,以成民之性为任者也”。呼唤救世主和好人政府不就是“内圣外王”,“修齐治平”的政治产物吗?

  中国之所以自己开不出宪政,移植又不成功,从康有为氏的“变法”主张中已可以看出其中端倪:以“民智未开”而主张集权训导、教化人民,看似有理,实际上是一个祸害致深的伪命题。其一,“民智未开”并不构成政府干预的正当理由,因为政府本身也存在类似的难题,政府本质上不是超越个人之上的实体,并非全知全能,它也是由一个个具体的个人组成的,这些人往往也是“官智未开”的,起码在中国行宪前,不会存在一个宪政素养良好的官吏集团足以示范教化人民,因为官吏和人民一样只有在宪政的环境里才能逐步培养宪政素养并提高参政议政的能力。其二“人民未能自事其事”绝不是“政府代行其事”的充分条件,在宪政生活中,公民拥有权利,可以行使,也可以弃权,但没有授权,任何人不能越俎代疱。通过开明专制大包大揽来推行民治宪政,本身就构成了手段与目的的悖论。其三,人民没有行宪的热情和能力,或者宪政一开,就导致民情混乱,自由滥用,纵欲败道等诸现象,往往并非“民智未开”,而是宪政自身的制度设置尚未产生有效的激励和约束机制,这是行宪初期的必然现象,而政府一旦热衷干涉,可能会返回专制状态。最后,以民智未开而行训导教化政策,必然用权至极并视人民为掌中可任意揉搓的试验品。其无法避免的结局是“为政者打着人民的旗号反人民,官吏以行公益之名中饱私囊”。“权力容易使人腐化,绝对的权力绝对会使人腐化”,二十世纪的经验为这个真理提供了太多的例证。