海域使用权基本法律问题研究/叶知年
作者:法律资料网
时间:2024-06-24 02:47:10
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海域使用权基本法律问题研究
叶知年
摘 要 我国有着辽阔的海域及其资源与环境。为合理、有效地开发利用海域，必须建立和完善海域使用权法律制度。海域使用权由海域所有权派生而出，包括海域的占有、使用和收益权能；海域使用权属于用益物权，具有用益物权的一般效力和自己的特殊效力；海域使用权的设定，主要包括海域使用审批制度和海域有偿使用制度。
关键词 海域 所有权 使用权
我国有着辽阔的海域及其资源与环境。据统计，我国领海面积达38万平方公里，大陆线和岛屿岸线长达3万2千公里。它是我国国民经济与社会可持续发展的强大支持因素和财富，是关系我国政治环境和国家安全的重要条件。改革开放以来，我国海洋经济发展迅速，成为我国经济发展的新增长点和未来可持续发展的基本支持领域。2003年，我国海洋产业总产值首次突破1万亿人民币大关，达到10077.7亿元人民币，海洋产业增加值为4450余亿元人民币，按可比价格计算，比2002年增长9.4%，继续保持高于同期国民经济的增长速度，相当于全国国内生产总值的3.8%。所以，建立和完善我国海域使用权法律制度，有着重要的现实意义。本人不揣浅陋，拟对这一制度中的基本法律问题进行探讨，以期对完善我国海域使用权法律制度有所裨益。
一、海域使用权的内涵
正确界定海域使用权的内涵，是研究海域使用权的性质，进而科学设计海域海域使用法律制度，使海域使用法律制度得以实现的逻辑前提。海域主要是指一定国家的海岸带、内水、领海、历史性水域、专属经济区和大陆架。《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）所称海域，是指我国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域使用权为民事主体依照法律的规定或合同的约定所享有的对特定海域的占有、使用和收益的权利。它包括以下内容：（一）是使用海域的权利；（二）是使用海域并享受其利益的权利，即使用海域是为了利用海域从事开发利用活动，取得经济效益；（三）是使用特定海域的权利，即其标的是四至可以界定的某一特定海域；（四）是为从事特定开发利用活动而使用海域的权利，即海域使用权人必须按照海洋行政管理部门审核批准并记载于海域使用权证书上的用途使用海域；（五）是海域使用权人申请并经海洋行政管理部门批准设定的权利， 即其变动只采核准方式，不因时效、优先或者习惯而取得；（六）是有法定存续期间的权利，即其经过一定期间后即归于消灭；（七）是具有独占排他性的权利。
海域使用权与海域所有权的关系极为密切。（一）两者为本源与派生的关系。海域所有权为海域使用权之母，海域使用权由海域所有权派生而来。海域所有权含有占有、使用、收益、处分四项权能，其中的占有、使用、收益诸权能经过特定程序而分离，形成海域使用权。若不存在独立的海域所有权或者所有权权属不清，则海域使用权无从产生并独立存在。（二）两者的主体不同。一方面，海域作为国家重要的自然资源，可带来社会、经济和环境的多重效益，其功用和效益应该为全体社会服务。也就是说，海域作为国家的自然资源，具有社会共享性。海域所有权只能属于国家。另一方面，对海域的开发利用，在某些情形下不能由社会共同实现，对具体的海域使用者来说，海域的使用是排他的。为妥当分配国家利益与民事主体的合法权益，各得其所，充分发挥各方的积极性，使社会全面均衡地发展，海域使用权应当由国家以外的民事主体行使。所以，《海域使用管理法》第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”
正确认识海域所有权与海域使用权的关系，其意义有：（一）有利于明晰海域的权属，所有者和使用者到位。长期以来，国家作为海域所有者的产权不仅得不到认可、保障，而且海域被无偿地开发利用，形成了“谁占有，谁受益”的不成文规定。开发者既是所有者又是经营者的实际情况，使许多开发者只顾眼前利益、局部利益，重开发利益、轻海洋保护，使海洋资源被浪费、破坏，大量的开发效益被转化为部门、集体和个人的利益，国家利益受到极大损害。明确国家是海域的所有者，所有权人可以在保留海域所有权的情形下，通过约定设定海域使用权，转移对海域占有、使用、收益的权利并获得相应的对价，实现所有者的利益，从而保护了国家的利益。海域使用权可以由民事主体行使，允许海域所有权与海域使用权分离，实现海域的有偿使用，能使国有资源性资产保值、增值，从而完善我国自然资源有偿使用制度。（二）有利于民事主体合理开发利用海域，保护其合法权益。民事主体依法取得海域使用权后，其作为海域使用者的地位从法律上得到了确认，具有自主决策权，积极性得到调动，有利于其有效地开发利用海域，使海洋资源发挥出更好的效益，从而提高海域开发利用的总体水平。（三）有利于国家加强海域开发利用的管理，保持海洋经济的可持续发展。开发利用海域的根本目的是为了满足人民不断增长的物质和文化生活需要，提高人民生活的品质。而人民生活的品质含有环境卫生的改进和自然资源的保护。海洋资源具有多样性、兼容性和多宜性等特点，海洋开发活动之间由于海洋自身的属性和特点（如海水的流动性和不稳定性，海域利用空间的立体性、分层性等），又极易相互影响和干扰，因此，海域开发利用必须严格遵循科学规律，才能充分发挥海洋资源的社会经济和生态环境的整体效益。海域使用权作为与海域所有权权能相分离而获得独立的财产权，不仅要受到法律对海域使用权行使的限制，而且要受到海域所有者意志的限制。这样，在海域使用者根据自己的意志对海域进行开发利用的同时，海域所有者还可以对其权利的存在和行使从保护海洋生态环境和社会利益的角度出发予以限制，“加深人们对使用权和资源稀缺性的理解，从而转变人们的思想观念，增加人们资源、环境保护意识和海洋国土观念，使开发行为更理性，不突破资源和环境的承载力界限。”①使得海域的开发利用达到个人效率追求与大众生存需求的协调，减少海洋资源浪费的现象，避免破坏海洋资源及环境的行为，从而保证海域的可持续开发利用和海洋经济的可持续发展。
二、海域使用权的性质
海域使用权的性质如何界定，学者间有争议。“单纯物权否定说”认为，海域使用权具有民法物权的支配性、对世性的特征，但反对将其标的视为民法上的物；“物权说”认为，海域具有可支配性，符合民法上物的概念，故海域使用权为物权；“准物权说”认为，海域使用权非为民法上的物权，而在法律上视为物权，准用民法关于不动产物权的规定。
依民法理论，物是能满足人的需要，具有稀缺性和合法性，能为人所支配控制的物质对象。②物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利，③分为所有权和限制物权。所有权是对其标的物进行全面支配的物权，限制物权是所有权以外的在特定方面对物进行支配的物权。根据所支配内容不同，限制物权可分为用益物权和担保物权。用益物权是以支配物的利用价值为内容的物权。海域使用权为满足海域所有者直接支配海域以及通过市场优化配置海洋资源方面的基本需求，解决海洋资源所有与开发利用之间的矛盾，当属于用益物权。主要理由是：（一）海域使用权是海域使用权人在国家所有的海域上设置的一种权利，是对国家所有的海域的占有、使用和收益的权利。这种权利的主体不是海域所有权的主体——国家，而是国家以外的人。（二）海域使用权的指向的客体是海域，其空间资源的属性决定了海域的不动产属性，海域应当属于物权法上“物”的范围，海域使用权是使用海域并获得其利益的权利，应为财产权。（三）海域使用权不是对人的请求权，而是对物的支配权，即海域使用权人对一定海域具有直接支配的权利，其实现为一定海域的占有、使用和收益，不依赖于他人的任何给付义务或者其他积极义务的履行。（四）海域使用权的积极作用除了海域使用人权对海域的使用收益外，亦能以其为标的而取得设定、移转、变更或者消灭，因此，它至少应是存在于一定权利之上的权利——用益物权。
但是，“民法对用益物权之规定，可谓几乎完全系对土地而发，例如地上权、地役权、永佃权、典权并及于房屋而已。”④而海域使用权的客体并非土地。因此，与传统的用益物权相比，海域使用权具有自己的特征：（一）海域使用权的客体具有复合性。传统用益物权的标的物为不动产，且限于土地和建筑物。⑤而海域使用权的客体是特定海域内的地上地下土壤与其所含的资源（如矿产、生物等）。也就是说，民事主体在从事港口、养殖、采矿、开采油气和公共设施建设等经济活动时，都要占用一定的海域。（二）海域使用权的构成具有复合性。传统用益物权的构成，是以占有、使用、收益等权能作为要素。而海域使用权的构成，一方面以占有、使用、收益等权能作为要素，另一方面同时并存着在特定海域内从事盐田和深海养殖作业等权利与在同一海域内的地下使用权（如铺设电缆）两种要素。（三）海域使用权属于具有公法性质的私权。主力说认为，依据规范该行为的法规，并非任何一般人皆可成为该行为的权利或者义务主体，而必须并且仅能由统治权主体或者行政官署担当其权利或者义务的主体的，该法规为公法法规，依该法规所为的行为，为公法行为。反之，依规范该行为的法规，一般人亦可成为该行为的权利或者义务主体，并不以统治权主体或者行政官署为限的，该法规为私法法规，依据该法规所为的行为，是私法行为。⑥传统的用益物权为私权，主要是物权人自己利益的法律上之力，原则上可自由处分，为继承的标的物，可被强制执行。而海域使用权一方面作为用益物权，另一方面因其往往事关社会公共利益、国家战略利益，在取得、转让、行使等方面被课以种种公法上的义务，法律对海域使用权设置不少管理监督规定，所以又具有公法性质。
正确认识海域使用权与传统用益物权的区别，其意义在于：（一）为了使民法已有的用益物权概念体系不遭到破坏，同时突出海域使用权作为新型用益物权的特征，使整个物权体系在保持传统的同时兼顾现代社会发展的需要，在立法体例上不宜将海域使用权纳入民法典物权编范畴，而应该将其纳入作为特别法的海域使用法予以调整。⑦（二）海域使用法针对海域使用权的特征制定了不同于传统用益物权的法律规则，使海域使用权在客体、内容、效力范围、设定等方面不同于传统用益物权的特殊性非常明显了。根据特别法优于普通法的原则，海域使用权的取得、转让和行使应当优先适用海域使用法的规定，只有在海域使用法没有规定时，才考虑适用民法典的规定。不过，必须注意的是，海域使用权作为对传统用益物权的新发展，并未改变传统用益物权的固有属性。为保持民法典物权体系的和谐，必须协调好海域使用权与相关物权制度的关系，使它们之间相互衔接和配合，形成由物权基本法（民法典）与特别法（海域使用法）共同构成的逻辑完整、条理清晰、结构合理的民法物权体系，以共同维护物的归属和流转秩序。“在物权法中不直接规定这些物权类型，但在物权法总则编的设计中要给这些物权的存在和发展留下适宜空间，即这些物权仍适用物权法总则的规定。”⑧
三、海域使用权的设定
依民法理论，物权的设定实行法定主义，物权的种类和内容由法律统一地确定，不允许根据当事人的意思自由地决定。海域使用权作为用益物权，其种类和内容理应由法律予以严格规定。但是，由于海域的使用范围无限广泛且不断拓展，利用方式不同内容必然迥异，海域使用权的设定实行法定主义，应当通过海域使用法设计出民事主体通过法律行为创制海域使用权必须具备的程序要件。这样，一方面照顾了海域使用法对海域使用权设定的强制要求，有效地保障了交易安全;另一方面为海域使用权的设定提供了开放性的法律结构，使海域使用法能够适应海域开发利用不断发展的时代节拍。基于以上考虑，海域使用法对海域使用权的设定应重点规定如下两项制度：
（一）海域使用审批制度
多年来，海域使用审批权限不清，导致管理政出多门，廉价甚至无价出让海域使用权，开发秩序混乱，用海纠纷频发，造成国有资源性资产大量流失，局部海域生态环境恶化，有些资源甚至面临灭绝的危险。我国海域管理实践和海域使用活动中存在的上述问题证明，国家管辖海域作为一个整体，多头分散管理模式不利于海域的合理利用，不利于维护国家和海域使用者的合法权益。要实现海洋经济的协调发展，维护正常的海域开发利用秩序，必须对全国海域开发利用实行统筹协调管理。海域使用审批制度是海域使用法的一项基本法定制度，也是海洋行政管理部门履行行政职责的具体体现。海域使用权的设定首先应当贯彻这一制度。
具体而言，海域使用审批制度包括以下内容：
1.海域使用审批原则。海域使用实行分级审批，并应当遵循以下原则：有利于维护国家安全；有利于海域整体功能的发挥和各种使用的协调发展；有利于海域及其资源的持续利用；有利于保护海域生态环境和资源；有利于保护海域的自然景观；有利于维护人民健康和生命财产安全。
2.海域使用审批权限。下列项目用海，应当报国务院审批：（1）填海50公顷以上的项目用海；（2）围海100公顷以上的项目用海；（3）不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海；（4）国家重大建设项目用海；（5）国务院规定的其它项目用海。前例以外的项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。这样，明确了中央和地方人民政府的各自权限，坚持海域使用审批权限既要适当集中、又要适度放权的原则，根据用海项目对海域属性的影响程度区别对待，坚持有宽有严、宽严适度的原则，使海域使用审批即要合理分类、实行用途管理，又要确定一定规模。
3.海域使用可行性论证。为防止海域使用“过度”，海域使用应当实行可行性论证制度。交通、工业、矿业、旅游、服务业、围海和填海、电缆管道及排污等可能改变海域属性，影响海洋生态环境和其它开发活动的用海项目，应当按照有关规定拟定海域使用可行性论证报告书编写大纲，经有关海洋行政管理部门审查认可后，编报海域使用可行性论证报告书。对海域资源生态环境以及相关产业影响较小，并且符合海洋功能区划的海域使用项目，经有关海洋行政管理部门审核同意，可以简化手续，填报海域使用可行性论证报告表。海域使用可行性论证报告书由海洋行政管理部门组织成立的论证委员会进行评审；海域使用可行性论证报告表由海洋行政管理部门进行审核。
4.海域使用权的取得。海域使用申请经依法批准后，由海洋行政管理部门向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日，取得海域使用权。通过招标或者拍卖方式取得海域使用权时，由海洋行政管理部门制订招标或者拍卖方案，报有审批权的人民政府批准后组织实施。招标或者拍卖工作完成后，海洋行政管理部门依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。海域使用权人有依法保护和合理使用海域的义务，海域使用权人在使用海域期间，未经依法批准，不得从事海洋基础测绘；海域使用权人发现所使用海域的自然资源和自然条件发生重大变化时，应当及时报告海洋行政管理部门。海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准。
（二）海域有偿使用制度
多年来，我国海域无偿使用制度对促进沿海地区经济的繁荣和海域开发利用曾起了积极作用。但是，亦出现了一些新的情况和问题，如一些沿海地区擅自占用或者出让、转让、出租海域，无偿使用海域现象突出，不仅造成国有海域资源性资产流失，而且加剧了乱占海域、乱围乱垦事件的发生，造成海洋资源衰退，海洋环境恶化，严重影响海域资源的合理开发和可持续利用。在市场经济不断发展的今天，海域正以一种商品形式进入到我国经济运行过程中，实行海域有偿使用制度势在必行。通过运用经济杠杆，直接调整和影响海域使用者的经济效益，促进海域的合理开发利用，有利于增加国家财政收入和拓宽开发利用海域的融资渠道，实现投入、回收、再投入的良性循环。这样，不仅有助于国家海域所有权在经济上的实现，而且有利于杜绝海域使用中的资源浪费和国有资源性资产流失。具体而言，海域有偿使用制度包括以下内容：
1.海域有偿使用制度的适用范围。单位和个人使用海域，包括非公益性港口和码头及其附属设施、旅游设施、养殖（含渔民个人海水养殖）、盐田、采矿及油气开发、管道铺设、排污倾废、围填海等海洋工程和设施，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。但下列用海，免缴海域使用金：（1）军事用海；（2）公务船舶专用码头用海；（3）非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；（4）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。下列用海，按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定，经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准，可以减缴或者免缴海域使用金：（1）公用设施用海；（2）国家重大建设项目用海；（3）养殖用海。海域使用金的本质是海域所有权人凭借海域所有权取得的经济利益。但是应当明确，我国现阶段海域使用金并非海域使用权商品价值的真正表现形态，而只是国家凭借其海域所有权人身份分割的一部分利益的行为，属于国家和海域使用权人的利益分配范畴。
2.海域有偿使用的时间限制。在我国，海域使用的期限采法定主义，即法律强行规定不同类型海域使用权的有效期限。海域使用权最高期限，按照下列用途确定：（1）养殖用海15年；（2）拆船用海20年；（3）旅游、娱乐用海25年；（4）盐业、矿业用海30年；（5）公益事业用海40年；（6）港口、修造船厂等建设工程用海50年。海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前两个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。这样，就可以避免海域使用权内容的僵硬，有利于随着海洋环境的变化和海洋经济的发展，每隔一定时间，对海域利用加以规划，对海域使用权的主体及内容加以检讨，以合理设置海域使用权，达到海域的综合利用和海洋经济、生态、社会效益的充分发挥。
3.海域使用权的收回。因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权，但对海域使用权人应当给予相应补偿。
四、海域使用权的效力
为确保物权人直接支配标的物、享受物权利益的圆满状态不受侵害，大陆法系各国法律赋予了物权某些特定的保障力。这些特定的保障力被民法学者称为物权的效力。⑨《海域使用管理法》第二十三条第一款规定：“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”海域使用权作为物权的一种，具有物权的一般效力和自己的特殊之处。
（一） 海域使用权的排他效力
排他效力指在同一标的物上不容许两个以上同一内容或者性质的物权同时存在。依此效力，第一，排斥他人在未经海域使用权人允许且无其他法律根据的情形下，对海域的占有、使用、收益和处分的行为，当海域使用权受到侵害时，海域使用权人有权请求法律保护，包括请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失等。 这种排他性，不仅对抗第三人，而且可以对抗所有权人。第二，在同一海域内不得同时并存两个以上性质不相容的同种或者异种的海域使用权。当然，个别情形下亦有例外，区分海域使用权即为典型。所谓区分海域使用权，是指在同一海域地上地下垂直地存在两个以上的海域使用权。如某单位依法取得一定海域的使用权，在该海域内从事海上养殖作业；另一单位因通信需要，亦依法取得该海域的地下使用权，在该海域地下铺设电缆。之所以出现这种现象，是因为将海域使用权的客体立体化，既着眼于客体的水平方向，又注意到客体的垂直方向，以满足权利主体乃至整个社会生活较复杂、高效益的要求。它照顾到了权利主体需要与负担能力的平衡，符合客体的物理性能结构和交易实际，体现了物尽其用的效益原则。所以，区分海域使用权与海域使用权的排他效力并无抵触，仍是海域使用权排他效力的体现，是同一海域内存在着数个海域使用权呈上下排列的现象。必须注意的是，在区分海域使用权的情形下，应当依民法规定处理好相邻关系。⑩《海域使用管理法》第二十三条第二款规定：“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。”
（二）海域使用权的优先效力
它包括对外优先效力和对内优先孝力两个方面。物权的对外优先效力指物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。依此效力，海域使用权与债权同时并存时，无论两者成立的先后如何，海域使用权均有优先于债权的效力。依照规定，在海域使用法实施以前，已经使用海域的单位和个人，应当向海洋行政管理部门提出海域使用确权申请，经审核符合海域使用法规定的，由地方各级人民政府登记造册，核发证书，确认海域使用权。以出让等有偿方式确认的海域使用权年限届满，海域使用者需要使用海域的，应当于届满三个月以前依法重新办理海域使用申请手续，经批准办理海域使用确权手续后，可继续行使海域使用权。物权的对内效力指物权相互之间的效力。根据民法理论，同一标的物有两个以上内容或者性质相同的物权存在时，成立在先的物权原则上优先于成立在后的物权。依此效力，海域使用者在依法取得使用权的海域内设定两个以上内容或者性质相同的物权（如抵押权）时，登记成立在先的物权优先于登记成立在后的物权。
（三）海域使用权的追及效力
追及效力指物权成立后，物权的标的物不论辗转入何人之手，物权人均得追及物之所在，请求占有人返还原物。依此效力，海域使用权依法设定后，不论被何人不法侵占，海域使用者均得主张其权利，将不法占有人驱逐出该海域或者请求不法占有人返还其占有的财产。
（四）海域使用权的物上请求权
物上请求权指当物权的圆满状态受到侵害或者有被侵害之虞时，物权人得请求对方为一定行为或者不为一定行为，以排除或者预防妨害。依此效力，海域使用权被他人不法侵害时，海域使用者得请求停止侵害；海域使用权的行使存在有障碍时，海域使用者得请求排除妨害；海域使用者在已依法取得使用权的海域内的财产遭受损害时，得请求修复，以恢复原状；海域使用权有被侵害之虞时，海域使用者得请求排除妨害；在上述前三种情形下，不法侵害人的侵权行为造成经济损失的，海域使用者得请求损害赔偿。《海域使用管理法》第四十四条规定：“违反本法第二十三条规定，阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害，也可以依法向人民法院提起诉讼；造成损失的，可以依法请求损害赔偿。”
参考文献：
叶知年
摘 要 我国有着辽阔的海域及其资源与环境。为合理、有效地开发利用海域，必须建立和完善海域使用权法律制度。海域使用权由海域所有权派生而出，包括海域的占有、使用和收益权能；海域使用权属于用益物权，具有用益物权的一般效力和自己的特殊效力；海域使用权的设定，主要包括海域使用审批制度和海域有偿使用制度。
关键词 海域 所有权 使用权
我国有着辽阔的海域及其资源与环境。据统计，我国领海面积达38万平方公里，大陆线和岛屿岸线长达3万2千公里。它是我国国民经济与社会可持续发展的强大支持因素和财富，是关系我国政治环境和国家安全的重要条件。改革开放以来，我国海洋经济发展迅速，成为我国经济发展的新增长点和未来可持续发展的基本支持领域。2003年，我国海洋产业总产值首次突破1万亿人民币大关，达到10077.7亿元人民币，海洋产业增加值为4450余亿元人民币，按可比价格计算，比2002年增长9.4%，继续保持高于同期国民经济的增长速度，相当于全国国内生产总值的3.8%。所以，建立和完善我国海域使用权法律制度，有着重要的现实意义。本人不揣浅陋，拟对这一制度中的基本法律问题进行探讨，以期对完善我国海域使用权法律制度有所裨益。
一、海域使用权的内涵
正确界定海域使用权的内涵，是研究海域使用权的性质，进而科学设计海域海域使用法律制度，使海域使用法律制度得以实现的逻辑前提。海域主要是指一定国家的海岸带、内水、领海、历史性水域、专属经济区和大陆架。《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）所称海域，是指我国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域使用权为民事主体依照法律的规定或合同的约定所享有的对特定海域的占有、使用和收益的权利。它包括以下内容：（一）是使用海域的权利；（二）是使用海域并享受其利益的权利，即使用海域是为了利用海域从事开发利用活动，取得经济效益；（三）是使用特定海域的权利，即其标的是四至可以界定的某一特定海域；（四）是为从事特定开发利用活动而使用海域的权利，即海域使用权人必须按照海洋行政管理部门审核批准并记载于海域使用权证书上的用途使用海域；（五）是海域使用权人申请并经海洋行政管理部门批准设定的权利， 即其变动只采核准方式，不因时效、优先或者习惯而取得；（六）是有法定存续期间的权利，即其经过一定期间后即归于消灭；（七）是具有独占排他性的权利。
海域使用权与海域所有权的关系极为密切。（一）两者为本源与派生的关系。海域所有权为海域使用权之母，海域使用权由海域所有权派生而来。海域所有权含有占有、使用、收益、处分四项权能，其中的占有、使用、收益诸权能经过特定程序而分离，形成海域使用权。若不存在独立的海域所有权或者所有权权属不清，则海域使用权无从产生并独立存在。（二）两者的主体不同。一方面，海域作为国家重要的自然资源，可带来社会、经济和环境的多重效益，其功用和效益应该为全体社会服务。也就是说，海域作为国家的自然资源，具有社会共享性。海域所有权只能属于国家。另一方面，对海域的开发利用，在某些情形下不能由社会共同实现，对具体的海域使用者来说，海域的使用是排他的。为妥当分配国家利益与民事主体的合法权益，各得其所，充分发挥各方的积极性，使社会全面均衡地发展，海域使用权应当由国家以外的民事主体行使。所以，《海域使用管理法》第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”
正确认识海域所有权与海域使用权的关系，其意义有：（一）有利于明晰海域的权属，所有者和使用者到位。长期以来，国家作为海域所有者的产权不仅得不到认可、保障，而且海域被无偿地开发利用，形成了“谁占有，谁受益”的不成文规定。开发者既是所有者又是经营者的实际情况，使许多开发者只顾眼前利益、局部利益，重开发利益、轻海洋保护，使海洋资源被浪费、破坏，大量的开发效益被转化为部门、集体和个人的利益，国家利益受到极大损害。明确国家是海域的所有者，所有权人可以在保留海域所有权的情形下，通过约定设定海域使用权，转移对海域占有、使用、收益的权利并获得相应的对价，实现所有者的利益，从而保护了国家的利益。海域使用权可以由民事主体行使，允许海域所有权与海域使用权分离，实现海域的有偿使用，能使国有资源性资产保值、增值，从而完善我国自然资源有偿使用制度。（二）有利于民事主体合理开发利用海域，保护其合法权益。民事主体依法取得海域使用权后，其作为海域使用者的地位从法律上得到了确认，具有自主决策权，积极性得到调动，有利于其有效地开发利用海域，使海洋资源发挥出更好的效益，从而提高海域开发利用的总体水平。（三）有利于国家加强海域开发利用的管理，保持海洋经济的可持续发展。开发利用海域的根本目的是为了满足人民不断增长的物质和文化生活需要，提高人民生活的品质。而人民生活的品质含有环境卫生的改进和自然资源的保护。海洋资源具有多样性、兼容性和多宜性等特点，海洋开发活动之间由于海洋自身的属性和特点（如海水的流动性和不稳定性，海域利用空间的立体性、分层性等），又极易相互影响和干扰，因此，海域开发利用必须严格遵循科学规律，才能充分发挥海洋资源的社会经济和生态环境的整体效益。海域使用权作为与海域所有权权能相分离而获得独立的财产权，不仅要受到法律对海域使用权行使的限制，而且要受到海域所有者意志的限制。这样，在海域使用者根据自己的意志对海域进行开发利用的同时，海域所有者还可以对其权利的存在和行使从保护海洋生态环境和社会利益的角度出发予以限制，“加深人们对使用权和资源稀缺性的理解，从而转变人们的思想观念，增加人们资源、环境保护意识和海洋国土观念，使开发行为更理性，不突破资源和环境的承载力界限。”①使得海域的开发利用达到个人效率追求与大众生存需求的协调，减少海洋资源浪费的现象，避免破坏海洋资源及环境的行为，从而保证海域的可持续开发利用和海洋经济的可持续发展。
二、海域使用权的性质
海域使用权的性质如何界定，学者间有争议。“单纯物权否定说”认为，海域使用权具有民法物权的支配性、对世性的特征，但反对将其标的视为民法上的物；“物权说”认为，海域具有可支配性，符合民法上物的概念，故海域使用权为物权；“准物权说”认为，海域使用权非为民法上的物权，而在法律上视为物权，准用民法关于不动产物权的规定。
依民法理论，物是能满足人的需要，具有稀缺性和合法性，能为人所支配控制的物质对象。②物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利，③分为所有权和限制物权。所有权是对其标的物进行全面支配的物权，限制物权是所有权以外的在特定方面对物进行支配的物权。根据所支配内容不同，限制物权可分为用益物权和担保物权。用益物权是以支配物的利用价值为内容的物权。海域使用权为满足海域所有者直接支配海域以及通过市场优化配置海洋资源方面的基本需求，解决海洋资源所有与开发利用之间的矛盾，当属于用益物权。主要理由是：（一）海域使用权是海域使用权人在国家所有的海域上设置的一种权利，是对国家所有的海域的占有、使用和收益的权利。这种权利的主体不是海域所有权的主体——国家，而是国家以外的人。（二）海域使用权的指向的客体是海域，其空间资源的属性决定了海域的不动产属性，海域应当属于物权法上“物”的范围，海域使用权是使用海域并获得其利益的权利，应为财产权。（三）海域使用权不是对人的请求权，而是对物的支配权，即海域使用权人对一定海域具有直接支配的权利，其实现为一定海域的占有、使用和收益，不依赖于他人的任何给付义务或者其他积极义务的履行。（四）海域使用权的积极作用除了海域使用人权对海域的使用收益外，亦能以其为标的而取得设定、移转、变更或者消灭，因此，它至少应是存在于一定权利之上的权利——用益物权。
但是，“民法对用益物权之规定，可谓几乎完全系对土地而发，例如地上权、地役权、永佃权、典权并及于房屋而已。”④而海域使用权的客体并非土地。因此，与传统的用益物权相比，海域使用权具有自己的特征：（一）海域使用权的客体具有复合性。传统用益物权的标的物为不动产，且限于土地和建筑物。⑤而海域使用权的客体是特定海域内的地上地下土壤与其所含的资源（如矿产、生物等）。也就是说，民事主体在从事港口、养殖、采矿、开采油气和公共设施建设等经济活动时，都要占用一定的海域。（二）海域使用权的构成具有复合性。传统用益物权的构成，是以占有、使用、收益等权能作为要素。而海域使用权的构成，一方面以占有、使用、收益等权能作为要素，另一方面同时并存着在特定海域内从事盐田和深海养殖作业等权利与在同一海域内的地下使用权（如铺设电缆）两种要素。（三）海域使用权属于具有公法性质的私权。主力说认为，依据规范该行为的法规，并非任何一般人皆可成为该行为的权利或者义务主体，而必须并且仅能由统治权主体或者行政官署担当其权利或者义务的主体的，该法规为公法法规，依该法规所为的行为，为公法行为。反之，依规范该行为的法规，一般人亦可成为该行为的权利或者义务主体，并不以统治权主体或者行政官署为限的，该法规为私法法规，依据该法规所为的行为，是私法行为。⑥传统的用益物权为私权，主要是物权人自己利益的法律上之力，原则上可自由处分，为继承的标的物，可被强制执行。而海域使用权一方面作为用益物权，另一方面因其往往事关社会公共利益、国家战略利益，在取得、转让、行使等方面被课以种种公法上的义务，法律对海域使用权设置不少管理监督规定，所以又具有公法性质。
正确认识海域使用权与传统用益物权的区别，其意义在于：（一）为了使民法已有的用益物权概念体系不遭到破坏，同时突出海域使用权作为新型用益物权的特征，使整个物权体系在保持传统的同时兼顾现代社会发展的需要，在立法体例上不宜将海域使用权纳入民法典物权编范畴，而应该将其纳入作为特别法的海域使用法予以调整。⑦（二）海域使用法针对海域使用权的特征制定了不同于传统用益物权的法律规则，使海域使用权在客体、内容、效力范围、设定等方面不同于传统用益物权的特殊性非常明显了。根据特别法优于普通法的原则，海域使用权的取得、转让和行使应当优先适用海域使用法的规定，只有在海域使用法没有规定时，才考虑适用民法典的规定。不过，必须注意的是，海域使用权作为对传统用益物权的新发展，并未改变传统用益物权的固有属性。为保持民法典物权体系的和谐，必须协调好海域使用权与相关物权制度的关系，使它们之间相互衔接和配合，形成由物权基本法（民法典）与特别法（海域使用法）共同构成的逻辑完整、条理清晰、结构合理的民法物权体系，以共同维护物的归属和流转秩序。“在物权法中不直接规定这些物权类型，但在物权法总则编的设计中要给这些物权的存在和发展留下适宜空间，即这些物权仍适用物权法总则的规定。”⑧
三、海域使用权的设定
依民法理论，物权的设定实行法定主义，物权的种类和内容由法律统一地确定，不允许根据当事人的意思自由地决定。海域使用权作为用益物权，其种类和内容理应由法律予以严格规定。但是，由于海域的使用范围无限广泛且不断拓展，利用方式不同内容必然迥异，海域使用权的设定实行法定主义，应当通过海域使用法设计出民事主体通过法律行为创制海域使用权必须具备的程序要件。这样，一方面照顾了海域使用法对海域使用权设定的强制要求，有效地保障了交易安全;另一方面为海域使用权的设定提供了开放性的法律结构，使海域使用法能够适应海域开发利用不断发展的时代节拍。基于以上考虑，海域使用法对海域使用权的设定应重点规定如下两项制度：
（一）海域使用审批制度
多年来，海域使用审批权限不清，导致管理政出多门，廉价甚至无价出让海域使用权，开发秩序混乱，用海纠纷频发，造成国有资源性资产大量流失，局部海域生态环境恶化，有些资源甚至面临灭绝的危险。我国海域管理实践和海域使用活动中存在的上述问题证明，国家管辖海域作为一个整体，多头分散管理模式不利于海域的合理利用，不利于维护国家和海域使用者的合法权益。要实现海洋经济的协调发展，维护正常的海域开发利用秩序，必须对全国海域开发利用实行统筹协调管理。海域使用审批制度是海域使用法的一项基本法定制度，也是海洋行政管理部门履行行政职责的具体体现。海域使用权的设定首先应当贯彻这一制度。
具体而言，海域使用审批制度包括以下内容：
1.海域使用审批原则。海域使用实行分级审批，并应当遵循以下原则：有利于维护国家安全；有利于海域整体功能的发挥和各种使用的协调发展；有利于海域及其资源的持续利用；有利于保护海域生态环境和资源；有利于保护海域的自然景观；有利于维护人民健康和生命财产安全。
2.海域使用审批权限。下列项目用海，应当报国务院审批：（1）填海50公顷以上的项目用海；（2）围海100公顷以上的项目用海；（3）不改变海域自然属性的用海700公顷以上的项目用海；（4）国家重大建设项目用海；（5）国务院规定的其它项目用海。前例以外的项目用海的审批权限，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府规定。这样，明确了中央和地方人民政府的各自权限，坚持海域使用审批权限既要适当集中、又要适度放权的原则，根据用海项目对海域属性的影响程度区别对待，坚持有宽有严、宽严适度的原则，使海域使用审批即要合理分类、实行用途管理，又要确定一定规模。
3.海域使用可行性论证。为防止海域使用“过度”，海域使用应当实行可行性论证制度。交通、工业、矿业、旅游、服务业、围海和填海、电缆管道及排污等可能改变海域属性，影响海洋生态环境和其它开发活动的用海项目，应当按照有关规定拟定海域使用可行性论证报告书编写大纲，经有关海洋行政管理部门审查认可后，编报海域使用可行性论证报告书。对海域资源生态环境以及相关产业影响较小，并且符合海洋功能区划的海域使用项目，经有关海洋行政管理部门审核同意，可以简化手续，填报海域使用可行性论证报告表。海域使用可行性论证报告书由海洋行政管理部门组织成立的论证委员会进行评审；海域使用可行性论证报告表由海洋行政管理部门进行审核。
4.海域使用权的取得。海域使用申请经依法批准后，由海洋行政管理部门向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日，取得海域使用权。通过招标或者拍卖方式取得海域使用权时，由海洋行政管理部门制订招标或者拍卖方案，报有审批权的人民政府批准后组织实施。招标或者拍卖工作完成后，海洋行政管理部门依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。海域使用权人有依法保护和合理使用海域的义务，海域使用权人在使用海域期间，未经依法批准，不得从事海洋基础测绘；海域使用权人发现所使用海域的自然资源和自然条件发生重大变化时，应当及时报告海洋行政管理部门。海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途；确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提下，报原批准用海的人民政府批准。
（二）海域有偿使用制度
多年来，我国海域无偿使用制度对促进沿海地区经济的繁荣和海域开发利用曾起了积极作用。但是，亦出现了一些新的情况和问题，如一些沿海地区擅自占用或者出让、转让、出租海域，无偿使用海域现象突出，不仅造成国有海域资源性资产流失，而且加剧了乱占海域、乱围乱垦事件的发生，造成海洋资源衰退，海洋环境恶化，严重影响海域资源的合理开发和可持续利用。在市场经济不断发展的今天，海域正以一种商品形式进入到我国经济运行过程中，实行海域有偿使用制度势在必行。通过运用经济杠杆，直接调整和影响海域使用者的经济效益，促进海域的合理开发利用，有利于增加国家财政收入和拓宽开发利用海域的融资渠道，实现投入、回收、再投入的良性循环。这样，不仅有助于国家海域所有权在经济上的实现，而且有利于杜绝海域使用中的资源浪费和国有资源性资产流失。具体而言，海域有偿使用制度包括以下内容：
1.海域有偿使用制度的适用范围。单位和个人使用海域，包括非公益性港口和码头及其附属设施、旅游设施、养殖（含渔民个人海水养殖）、盐田、采矿及油气开发、管道铺设、排污倾废、围填海等海洋工程和设施，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。但下列用海，免缴海域使用金：（1）军事用海；（2）公务船舶专用码头用海；（3）非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；（4）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。下列用海，按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定，经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准，可以减缴或者免缴海域使用金：（1）公用设施用海；（2）国家重大建设项目用海；（3）养殖用海。海域使用金的本质是海域所有权人凭借海域所有权取得的经济利益。但是应当明确，我国现阶段海域使用金并非海域使用权商品价值的真正表现形态，而只是国家凭借其海域所有权人身份分割的一部分利益的行为，属于国家和海域使用权人的利益分配范畴。
2.海域有偿使用的时间限制。在我国，海域使用的期限采法定主义，即法律强行规定不同类型海域使用权的有效期限。海域使用权最高期限，按照下列用途确定：（1）养殖用海15年；（2）拆船用海20年；（3）旅游、娱乐用海25年；（4）盐业、矿业用海30年；（5）公益事业用海40年；（6）港口、修造船厂等建设工程用海50年。海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前两个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。这样，就可以避免海域使用权内容的僵硬，有利于随着海洋环境的变化和海洋经济的发展，每隔一定时间，对海域利用加以规划，对海域使用权的主体及内容加以检讨，以合理设置海域使用权，达到海域的综合利用和海洋经济、生态、社会效益的充分发挥。
3.海域使用权的收回。因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权，但对海域使用权人应当给予相应补偿。
四、海域使用权的效力
为确保物权人直接支配标的物、享受物权利益的圆满状态不受侵害，大陆法系各国法律赋予了物权某些特定的保障力。这些特定的保障力被民法学者称为物权的效力。⑨《海域使用管理法》第二十三条第一款规定：“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”海域使用权作为物权的一种，具有物权的一般效力和自己的特殊之处。
（一） 海域使用权的排他效力
排他效力指在同一标的物上不容许两个以上同一内容或者性质的物权同时存在。依此效力，第一，排斥他人在未经海域使用权人允许且无其他法律根据的情形下，对海域的占有、使用、收益和处分的行为，当海域使用权受到侵害时，海域使用权人有权请求法律保护，包括请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失等。 这种排他性，不仅对抗第三人，而且可以对抗所有权人。第二，在同一海域内不得同时并存两个以上性质不相容的同种或者异种的海域使用权。当然，个别情形下亦有例外，区分海域使用权即为典型。所谓区分海域使用权，是指在同一海域地上地下垂直地存在两个以上的海域使用权。如某单位依法取得一定海域的使用权，在该海域内从事海上养殖作业；另一单位因通信需要，亦依法取得该海域的地下使用权，在该海域地下铺设电缆。之所以出现这种现象，是因为将海域使用权的客体立体化，既着眼于客体的水平方向，又注意到客体的垂直方向，以满足权利主体乃至整个社会生活较复杂、高效益的要求。它照顾到了权利主体需要与负担能力的平衡，符合客体的物理性能结构和交易实际，体现了物尽其用的效益原则。所以，区分海域使用权与海域使用权的排他效力并无抵触，仍是海域使用权排他效力的体现，是同一海域内存在着数个海域使用权呈上下排列的现象。必须注意的是，在区分海域使用权的情形下，应当依民法规定处理好相邻关系。⑩《海域使用管理法》第二十三条第二款规定：“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。”
（二）海域使用权的优先效力
它包括对外优先效力和对内优先孝力两个方面。物权的对外优先效力指物权与债权同时并存时，物权具有优先于债权的效力。依此效力，海域使用权与债权同时并存时，无论两者成立的先后如何，海域使用权均有优先于债权的效力。依照规定，在海域使用法实施以前，已经使用海域的单位和个人，应当向海洋行政管理部门提出海域使用确权申请，经审核符合海域使用法规定的，由地方各级人民政府登记造册，核发证书，确认海域使用权。以出让等有偿方式确认的海域使用权年限届满，海域使用者需要使用海域的，应当于届满三个月以前依法重新办理海域使用申请手续，经批准办理海域使用确权手续后，可继续行使海域使用权。物权的对内效力指物权相互之间的效力。根据民法理论，同一标的物有两个以上内容或者性质相同的物权存在时，成立在先的物权原则上优先于成立在后的物权。依此效力，海域使用者在依法取得使用权的海域内设定两个以上内容或者性质相同的物权（如抵押权）时，登记成立在先的物权优先于登记成立在后的物权。
（三）海域使用权的追及效力
追及效力指物权成立后，物权的标的物不论辗转入何人之手，物权人均得追及物之所在，请求占有人返还原物。依此效力，海域使用权依法设定后，不论被何人不法侵占，海域使用者均得主张其权利，将不法占有人驱逐出该海域或者请求不法占有人返还其占有的财产。
（四）海域使用权的物上请求权
物上请求权指当物权的圆满状态受到侵害或者有被侵害之虞时，物权人得请求对方为一定行为或者不为一定行为，以排除或者预防妨害。依此效力，海域使用权被他人不法侵害时，海域使用者得请求停止侵害；海域使用权的行使存在有障碍时，海域使用者得请求排除妨害；海域使用者在已依法取得使用权的海域内的财产遭受损害时，得请求修复，以恢复原状；海域使用权有被侵害之虞时，海域使用者得请求排除妨害；在上述前三种情形下，不法侵害人的侵权行为造成经济损失的，海域使用者得请求损害赔偿。《海域使用管理法》第四十四条规定：“违反本法第二十三条规定，阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的，海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害，也可以依法向人民法院提起诉讼；造成损失的，可以依法请求损害赔偿。”
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