分析我国保护隐私权法律制度/王胜宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-17 21:29:52   浏览:8308   来源:法律资料网
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分析我国保护隐私权法律制度

王胜宇


  一、我国隐私权保护法律现状
  1.宪法对公民隐私权的保护。宪法对公民隐私的保护绝大多数国家宪法都直接或间接规定了保护个人隐私权的内容,尤其是对居住不受非法侵扰、通信秘密受保护之规定很普遍。宪法中关于隐私权保护的直接或间接规定,也是其他法律从不同角度对隐私权保护提供了依据。宪法第三十九条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁上非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”宪法的这一条规定可认为是对隐私权的直接确认与保护,并且明确禁止两种侵害私生活安宁的侵权行为:非法搜查或者非法侵入公民的住宅。宪法的这条规定,为刑法和民法对公民私生活安宁之分别保护,提供了依据。宪法第四十条规定;“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护,除因国家安全或者追究刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这条观包括对公民通信两个方面的保护,一是对通信自由的保护,二是对通信秘密的保护。前者属于自由权的范畴,后者则属于隐私权的范畴。
  2.刑法对公民隐私权的保护。刑法对公民隐私的保护刑法虽然没有直接使用“隐私”或“隐私权”等概念,但其中的几个条文可以理解为包括了对公民隐私的保护。刑法第一百三十一条的规定:“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,不受任何人、任何机关非法侵犯,违法侵犯情节严重的,对直接责任人员予以刑事处分。”这是一条宣示性的规定,反映了我国刑法对公民人身、民主权利的一般态度。如果其他法律法规将隐私权解释为身权之一部分,隐私权也就当然受刑法的保护。刑法第一百三十一条规定:“非法管制他人,或者非法搜查他人身体、住宅;或者非法侵他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”非法搜查或侵入他人住宅,属于侵犯公民隐私的情形之一种,对公民个人私生活的侵入。刑法的这一条规定有利于公民私生安宁的保护,也可看作是对我国宪法第三十九条规定的具体化。刑法第一百四十九条规定:“隐匿一毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第一百九十一条规定:“邮电工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役”隐匿、毁弃他人信件,属于侵犯通信自由权利的行为。而私拆他人信件,不仅侵犯了他人的通信自由权利,也毫无疑问侵犯了他人通信秘密的权利,属于侵犯公民个人隐私权的行为。
  3.诉讼法对公民隐私权的保护。诉讼法的有关规定民事诉讼法第六十六条规定“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。”法院开庭进行民事审判,是一种行使国家公权的活动。当事人为了证明自己的主张会提出一些证据,法院也可能依职权收集证据。这些证据可能会涉及个人,包括当事人和案外人的隐私。于此情形,有关当事人得请求“不得在公开开庭时出示”,人民法院应当允许。人民法院也可主动裁定某些证据不在公开开庭时出示,以保护当事人或案外人的隐私权。我国刑事诉讼法有多个条文涉及对公民个人隐私权的保护。第六十条第三款规定,控告人,检举人不愿公开姓名的,在侦查期间应为其保密;第六十四条规定,被告人对与本案无关的问题有权拒绝回答;第七十九至八十三条规定,搜查必须有合法手续。
  4.民法或侵权行为法对公民隐私权的保护。民法的有关规定我国民法通则第一百零一条规定,公民和法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护。民法通则没有直接规定对公民个人隐私权的保护,但由于一般性地规定公民的人格尊严受到法律保护,这便为司法解释留下了较大的空间。一般认为,隐私权应当属于人格尊严的一个部分。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则的若干问题的意见》第一百四十条第一款规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉行为。”最高人民法院在《关于审理名誉案件若干问题的解答》(1993年8月7日)中再次强调指出:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致人名誉受到损害的,应按照侵害他人名誉权处理”“文中有披露隐私的内容,致使名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。”这一司法解释在总体上与前述司法解释相仿。严重侵害公民隐私权的行为包括:(1)非法侵入他人住宅,包括非法搜查行为;(2)严重侵犯公民的通讯自由和通信秘密的行为;(3)有关专业人员违反职业道德要求或行业管理法规,泄露业务上知悉的他人隐私而给受害人造成严重后果的行为;(4)其他严重侵害隐私权造成受害人人格尊严重大损害及其他严重后果的行为。
  5.其他法律对公民隐私的保护。其他法律尤其是行政法律法规中也有从不同角度保护隐私权的规定。例如,未成年人保护法对未成年人的隐私予以特别保护;调整房东与承租人关系的法律法规对承租人的隐私给予保护;有些国家有关计算机与数据的立法对公民的隐私予以保护。由于政府部门、司法机关常成为侵犯隐私的主体,所以国家赔偿法中对此作出了专门规定。由于新闻媒介常成为侵犯隐私的主体,一些国家的新闻立法对此作出了专门规定。劳动立法应当对工作场所的隐私权保护与限制问题作出相应规定。此外,法律对医生、会计师、律师等专业人员的职业规范也作出特别规定。
  由于我国在上世纪的七十年代末、八十年代初,才将隐私权和与之相关的一系列权利逐步开始规定在我国的宪法和其它的法律部门里。但值得注意的一点:我国关于隐私权的立法,至今没有相应直接的规定。对隐私权的保护,散见于一些法律、法规、规章中。这些规定和民法、诉讼法以及行政法中有关隐私权保护的规定可强有力的保障着公民的人格利益和人格尊严不受非法侵犯,对于提高公民权利意识,建立文明、健康向上的社会道德风尚,促进社会主义精神文明建设发挥了积极的推动作用。
  二、我国隐私权保护法的局限性
  在1986年制订的《中华人民共和国民法通则》的时候,由于立法者对隐私权还没有充分的认识,因而在这部法律中仅仅规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格权,没有将隐私权规定为公民的人格权。这是一个立法的疏漏,所以在我国法律上的渊源目前为止虽然部分可求助于宪法,以及最高人民法院的司法解释。但在事实上,我国的宪法具有其规定一般都要经最高法院解释后才在具体的案件中引用的局限性,因而如果隐私权只停留于宪法的抽象人格权上,那么对它的保护将始终有所缺陷。此外,最高人民法院的司法解释通过名誉权对隐私权进行间接保护,但是侵犯隐私权的行为不必然侵犯名誉权或规定了隐私权只是一种“人格利益”。随着电脑与网络的进一步发展,隐私权问题在现代社会将会更加尖锐起来,这就会导致我国立法上的严重缺漏与司法的无所适从。
我国隐私权法律保护的局限性要表现为以下几个方面:
  1、宪法中虽有涉及隐私劝保护的内容,但局限于人身、住宅和通信秘密,且我国宪法中没有隐私权这一概念,隐私权尚未提升为公民宪法权利的高度。
  2、作为民事基本法的民法通则没有隐私权保护的内容。
  3、囿于宪法与民法通则的规定,虽然民法通则之后的其他法律和司法解释规定了有关隐私权保护的内容,但隐私权至今未成为一项独立的人格权,有关条款中也未明确提出“隐私权”这一概念,仅将隐私作为一项人格利益加以保护。
  4、涉及隐私权保护的规定要么粗略概括,要么局限于某项隐私的保护,对于隐私及隐私权的具体内容尚无系统、全面、具体、明确的规定。


北安市人民法院 王胜宇
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中华人民共和国海关对保税物流园区的管理办法

海关总署


海关总署令第134号(中华人民共和国海关对保税物流园区的管理办法)


  《中华人民共和国海关对保税物流园区的管理办法》经2005年11月1日署务会审议通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。



         署 长 牟新生

         二○○五年十一月二十八日



中华人民共和国海关对保税物流园区的管理办法



第一章 总 则



  第一条 为了规范海关对保税物流园区及其进出货物、保税物流园区企业及其经营行为的管理,根据《中华人民共和国海关法》和有关法律、行政法规的规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称的保税物流园区(以下简称园区)是指经国务院批准,在保税区规划面积或者毗邻保税区的特定港区内设立的、专门发展现代国际物流业的海关特殊监管区域。

  第三条 海关在园区派驻机构,依照本办法对进出园区的货物、运输工具、个人携带物品及园区内相关场所实行24小时监管。

  第四条 园区与中华人民共和国境内的其他地区(以下简称区外)之间,应当设置符合海关监管要求的卡口、围网隔离设施、视频监控系统及其他海关监管所需的设施。

  第五条 园区内设立仓库、堆场、查验场和必要的业务指挥调度操作场所,不得建立工业生产加工场所和商业性消费设施。

  海关、园区行政管理机构及其经营主体、在园区内设立的企业(以下简称园区企业)等单位的办公场所应当设置在园区规划面积内、围网外的园区综合办公区内。除安全保卫人员和相关部门、企业值班人员外,其他人员不得在园区内居住。

  第六条 经海关总署会同国务院有关部门对本办法第四条、第五条第一款规定的有关设施、场所验收合格后,园区可以开展有关业务。

  第七条 园区可以开展下列业务:

  (一)存储进出口货物及其他未办结海关手续货物;

  (二)对所存货物开展流通性简单加工和增值服务;

  (三)进出口贸易,包括转口贸易;

  (四)国际采购、分销和配送;

  (五)国际中转;

  (六)检测、维修;

  (七)商品展示;

  (八)经海关批准的其他国际物流业务。

  第八条 园区内不得开展商业零售、加工制造、翻新、拆解及其他与园区无关的业务。

  第九条 有下列情形的,园区企业应当在规定的时间内书面报告园区主管海关并办理相关手续:

  (一)遭遇不可抗力等灾害;

  (二)海关监管货物被行政执法部门或者司法机关采取查封、扣押等强制措施;

  (三)海关监管货物被盗窃;

  (四)法律、行政法规规定的其他情形。

  上述情形的报告时间,第(一)项在发生之日起5个工作日内,第(二)至(四)项在发生之日起3个工作日内。

  第十条 对园区与区外之间进出的海关监管货物,园区主管海关可以要求企业提供相应的担保。

  第十一条 法律、行政法规禁止进出口的货物、物品不得进出园区。



第二章 海关对园区企业的管理



  第十二条 园区企业应当具有企业法人资格。园区企业在开展业务前,应当按照《中华人民共和国海关对报关单位注册登记管理规定》及相关规定向海关办理注册登记手续。

  特殊情况下,经直属海关批准,区外法人企业可以依法在园区内设立分支机构。

  第十三条 园区企业应当具备下列条件:

  (一)具有向海关缴纳税款及履行其他法定义务的能力;

  (二)在园区内拥有专门的营业场所。

  第十四条 园区企业变更营业场所面积、地址等事项的,应当报经直属海关批准;变更名称、组织机构、性质、法定代表人、注册资本等注册登记内容的,应当在变更后5个工作日内报直属海关备案。

  园区企业有前款以外的其他变更情形的,应当按照法律、行政法规的有关规定向园区主管海关报告并办理相关手续。

  第十五条 海关对园区企业实行电子账册监管制度和计算机联网管理制度。

  园区行政管理机构或者其经营主体应当在海关指导下通过“电子口岸”建立供海关、园区企业及其他相关部门进行电子数据交换和信息共享的计算机公共信息平台。

  园区企业应当建立符合海关监管要求的计算机管理系统,提供供海关查阅数据的终端设备,按照海关规定的认证方式和数据标准与海关进行联网。

  第十六条 园区企业应当依照《中华人民共和国会计法》及有关法律、行政法规的规定,规范财务管理,设置符合海关监管要求的账簿、报表,记录本企业的财务状况和有关进出园区货物、物品的库存、转让、转移、销售、简单加工、使用等情况,如实填写有关单证、账册,凭合法、有效的凭证记账和核算。

  园区企业应当编制月度货物进、出、转、存情况表和年度财务会计报告,并定期报送园区主管海关。



第三章 海关对进出园区货物的监管



第一节 对园区与境外之间进出货物的监管



  第十七条 海关对园区与境外之间进、出的货物实行备案制管理,但园区自用的免税进口货物、国际中转货物或者法律、行政法规另有规定的货物除外。境外货物到港后,园区企业(或者其代理人)可以先凭舱单将货物直接运至园区,再凭进境货物备案清单向园区主管海关办理申报手续。

  第十八条 园区与境外之间进出的货物应当向园区主管海关申报。园区货物的进出境口岸不在园区主管海关管辖区域的,经园区主管海关批准,可以在口岸海关办理申报手续。

  第十九条 园区内开展整箱进出、二次拼箱等国际中转业务的,由开展此项业务的企业向海关发送电子舱单数据,园区企业向园区主管海关申请提箱、集运等,凭舱单等单证办理进出境申报手续。

  第二十条 从园区运往境外的货物,除法律、行政法规另有规定外,免征出口关税。

  第二十一条 下列货物、物品从境外进入园区,海关予以办理免税手续:

  (一)园区的基础设施建设项目所需的设备、物资等;

  (二)园区企业为开展业务所需的机器、装卸设备、仓储设施、管理设备及其维修用消耗品、零配件及工具;

  (三)园区行政管理机构及其经营主体和园区企业自用合理数量的办公用品。

  第二十二条 下列货物从境外进入园区,海关予以办理保税手续:

  (一)园区企业为开展业务所需的货物及其包装物料;

  (二)加工贸易进口货物;

  (三)转口贸易货物;

  (四)外商暂存货物;

  (五)供应国际航行船舶和航空器的物料、维修用零配件;

  (六)进口寄售货物;

  (七)进境检测、维修货物及其零配件;

  (八)供看样订货的展览品、样品;

  (九)未办结海关手续的一般贸易货物;

  (十)经海关批准的其他进境货物。

  第二十三条 园区行政管理机构及其经营主体和园区企业从境外进口的自用交通运输工具、生活消费用品,按一般贸易进口货物的有关规定向海关办理申报手续。

  第二十四条 园区与境外之间进出的货物,不实行进出口许可证件管理,但法律、行政法规、规章另有规定的除外。



第二节 对园区与区外之间进出货物的监管



  第二十五条 园区与区外之间进出的货物,由园区企业或者区外收、发货人(或者其代理人)在园区主管海关办理申报手续。

  园区企业在区外从事进出口贸易业务且货物不实际进出园区的,可以在收、发货人所在地的主管海关或者货物实际进出境口岸的海关办理申报手续。

  第二十六条 园区货物运往区外视同进口,园区企业或者区外收货人(或者其代理人)按照进口货物的有关规定向园区主管海关申报,海关按照货物出园区时的实际监管方式的有关规定办理。

  第二十七条 园区企业跨关区配送货物或者异地企业跨关区到园区提取货物的,可以在园区主管海关办理申报手续,也可以按照海关规定办理进口转关手续。

  第二十八条 除法律、行政法规、规章规定不得集中申报的货物外,园区企业少批量、多批次进、出货物的,经园区主管海关批准可以办理集中申报手续,并适用每次货物进出口时海关接受该货物申报之日实施的税率、汇率。集中申报的期限不得超过1个月,且不得跨年度办理。

  第二十九条 区外货物运入园区视同出口,由园区企业或者区外发货人(或者其代理人)向园区主管海关办理出口申报手续。属于应当征收出口关税的商品,海关按照有关规定征收出口关税;属于许可证件管理的商品,应当同时向海关出具有效的出口许可证件,但法律、行政法规、规章另有规定在出境申报环节提交出口许可证件的除外。

  用于办理出口退税的出口货物报关单证明联的签发手续,按照下列规定办理:

  (一)从区外进入园区供园区企业开展业务的国产货物及其包装物料,由园区企业或者区外发货人(或者其代理人)填写出口货物报关单,海关按照对出口货物的有关规定办理,签发出口货物报关单证明联;货物转关出口的,启运地海关在收到园区主管海关确认转关货物已进入园区的电子回执后,签发出口货物报关单证明联;

  (二)从区外进入园区供园区行政管理机构及其经营主体和园区企业使用的国产基建物资、机器、装卸设备、管理设备等,海关按照对出口货物的有关规定办理,并签发出口货物报关单证明联;

  (三)从区外进入园区供园区行政管理机构及其经营主体和园区企业使用的生活消费用品、办公用品、交通运输工具等,海关不予签发出口货物报关单证明联;

  (四)从区外进入园区的原进口货物、包装物料、设备、基建物资等,区外企业应当向海关提供上述货物或者物品的清单,按照出口货物的有关规定办理申报手续,海关不予签发出口货物报关单证明联,原已缴纳的关税、进口环节增值税和消费税不予退还。

  第三十条 从园区到区外的货物涉及免税的,海关按照进口免税货物的有关规定办理。

  第三十一条 经园区主管海关批准,园区企业可以在园区综合办公区专用的展示场所举办商品展示活动。展示的货物应当在园区主管海关备案,并接受海关监管。

  园区企业在区外其他地方举办商品展示活动的,应当比照海关对暂时进口货物的管理规定办理有关手续。

  第三十二条 园区行政管理机构及其经营主体和园区企业使用的机器、设备和办公用品等,需要运往区外进行检测、维修的,应当向园区主管海关提出申请,经园区主管海关核准、登记后可以运往区外。

  第三十三条 运往区外检测、维修的机器、设备和办公用品等不得留在区外使用,并自运出之日起60日内运回园区。因特殊情况不能如期运回的,园区行政管理机构及其经营主体和园区企业应当于期满前10日内,以书面形式向园区主管海关申请延期,延长期限不得超过30日。

  第三十四条 检测、维修完毕运回园区的机器、设备等应当为原物。有更换新零配件或者附件的,原零配件或者附件应当一并运回园区。

  对在区外更换的国产零配件或者附件,如需退税,由园区企业或者区外企业提出申请,园区主管海关按照出口货物的有关规定办理,并签发出口货物报关单证明联。

  第三十五条 区外原进口货物需要退运出境或者原出口货物需要复运进境的,不得经过园区进出境或者进入园区存储。

  根据无代价抵偿货物规定进行更换的区外原进口货物,留在区外不退运出境的,也不得进入园区。



第三节 对园区内货物的监管



  第三十六条 园区内货物可以自由流转。园区企业转让、转移货物时应当将货物的具体品名、数量、金额等有关事项向海关进行电子数据备案,并在转让、转移后向海关办理报核手续。

  第三十七条 未经园区主管海关许可,园区企业不得将所存货物抵押、质押、留置、移作他用或者进行其他处置。

  按照本办法第二十一条规定免税进入园区的货物、物品,适用本条前款的规定。

  第三十八条 园区企业可以对所存货物开展流通性简单加工和增值服务,包括分级分类、分拆分拣、分装、计量、组合包装、打膜、加刷唛码、刷贴标志、改换包装、拼装等具有商业增值的辅助性作业。

  第三十九条 申请在园区内开展维修业务的企业应当具有企业法人资格,并在园区主管海关登记备案。园区企业所维修的产品及其零配件仅限于来自境外,检测维修后的产品、更换的零配件以及维修过程中产生的物料等应当复运出境。

  第四十条 园区企业自开展业务之日起,应当每年向园区主管海关办理报核手续。园区主管海关应当自受理报核申请之日起30日内予以核库。企业有关账册、原始数据应当自核库结束之日起至少保留3年。

  第四十一条 进入园区的国内出口货物尚未办理退税手续的,因品质或者规格原因需要退还出口企业时,园区企业应当在货物申报进入园区之日起1年内提出申请,并提供出口企业所在地主管税务部门出具的未办理出口退税证明,经园区主管海关批准后,可以办理退运手续,且无需缴纳进口关税、进口环节增值税和消费税;海关已征收出口关税的,应当予以退还。货物以转关方式进入园区的,园区企业出具启运地海关退运联系单后,园区主管海关办理相关手续。

  进境货物未经流通性简单加工,需原状退运出境的,园区企业可以向园区主管海关申请办理退运手续。

  已办理出口退税的货物或者已经流通性简单加工的货物(包括进境货物)如需退运,按照进出口货物的有关规定办理海关手续。

  第四十二条 除已经流通性简单加工的货物外,区外进入园区的货物,因质量、规格型号与合同不符等原因,需原状返还出口企业进行更换的,园区企业应当在货物申报进入园区之日起1年内向园区主管海关申请办理退换手续。海关按照《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》的有关规定办理。

  更换的货物进入园区时,可以免领出口许可证件,免征出口关税,但海关不予签发出口货物报关单证明联。

  第四十三条 园区企业需要开展危险化工品和易燃易爆物品存储业务的,应当取得安全生产管理、消防、环保等相关部门的行政许可,并报园区主管海关备案。有关储罐、装置、设备等设施应当符合海关的监管要求。

  通过管道进出园区的货物,应当配备计量检测装置和其他便于海关监管的设施、设备。

  第四十四条 除法律、行政法规规定不得声明放弃的货物外,园区企业可以申请放弃货物。

  放弃货物由园区主管海关依法提取变卖,变卖收入由海关按照有关规定处理。依法变卖后,企业凭放弃该批货物的申请和园区主管海关提取变卖该货物的有关单证办理核销手续;确因无使用价值无法变卖并经海关核准的,由企业自行处理,园区主管海关直接办理核销手续。放弃货物在海关提取变卖前所需的仓储等费用,由企业自行承担。

  对按照规定应当销毁的放弃货物,由企业负责销毁,园区主管海关可以派员监督。园区主管海关凭有关主管部门的证明材料办理核销手续。

  第四十五条 因不可抗力造成园区货物损坏、损毁、灭失的,园区企业应当及时书面报告园区主管海关,说明理由并提供保险、灾害鉴定部门的有关证明。经园区主管海关核实确认后,按照下列规定处理:

  (一)货物灭失,或者虽未灭失但完全失去使用价值的,海关予以办理核销和免税手续;

  (二)进境货物损坏、损毁,失去原使用价值但可以再利用的,园区企业可以向园区主管海关办理退运手续。如不退运出境并要求运往区外的,由园区企业提出申请,并经园区主管海关核准,根据受灾货物的使用价值进行估价、征税后运出园区外;

  (三)区外进入园区的货物损坏、损毁,失去原使用价值但可以再利用,且需向出口企业进行退换的,可以退换为与损坏货物同一品名、规格、数量、价格的货物,并向园区主管海关办理退运手续。

  需退运到区外的,如属于尚未办理出口退税手续的,可以向园区主管海关办理退运手续;如属已经办理出口退税手续的,按照本条第(二)项进境货物运往区外的有关规定办理。

  第四十六条 因保管不善等非不可抗力因素造成货物损坏、损毁、灭失的,按下列规定办理:

  (一)对于从境外进入园区的货物,园区企业应当按照一般贸易进口货物的规定,以货物进入园区时海关接受申报之日适用的税率、汇率,依法向海关缴纳损毁、灭失货物原价值的关税、进口环节增值税和消费税;

  (二)对于从区外进入园区的货物,园区企业应当重新缴纳因出口而退还的国内环节有关税收,海关据此办理核销手续。

  第四十七条 园区货物不设存储期限。



第四节 对园区与其他海关特殊监管区域、

保税监管场所之间往来货物的监管



  第四十八条 海关对于园区与海关特殊监管区域或者保税监管场所之间往来的货物,继续实行保税监管,不予签发出口货物报关单证明联。但货物从未实行国内货物入区(仓)环节出口退税制度的海关特殊监管区域或者保税监管场所转入园区的,按照货物实际离境的有关规定办理申报手续,由转出地海关签发出口货物报关单证明联。

  第四十九条 园区与其他海关特殊监管区域、保税监管场所之间的货物交易、流转,不征收进出口环节和国内流通环节的有关税收。



第四章 对进出园区运输工具和人员

携带货物、物品的监管



  第五十条 运输工具和人员应当经海关指定的专用通道进出园区。

  第五十一条 对园区和其他口岸、海关特殊监管区域或者保税监管场所之间进出的货物,应当由经海关备案或者核准的运输工具承运。承运人应当遵守海关有关运输工具及其所载货物的管理规定。

  第五十二条 园区与区外非海关特殊监管区域或者保税监管场所之间货物的往来,企业可以使用其他非海关监管车辆承运。承运车辆进出园区通道时应当经海关登记,海关可以对货物和承运车辆进行查验、检查。

  第五十三条 下列货物进出园区时,按照海关规定办理相关手续并经园区主管海关查验后,可以由园区企业指派专人携带或者自行运输:

  (一)价值1万美元及以下的小额货物;

  (二)因品质不合格复运区外退换的货物;

  (三)已办理进口纳税手续的货物;

  (四)企业不要求出口退税的货物;

  (五)其他经海关核准的货物。



第五章 附 则



  第五十四条 除国际中转货物和其他另有规定的货物外,从境外运入园区的货物和从园区运往境外的货物列入海关进出口统计。从区外运入园区和从园区运往区外的货物,列入海关单项统计。

  园区企业之间转让、转移的货物,以及园区与其他海关特殊监管区域或者保税监管场所之间往来的货物,不列入海关统计。

  第五十五条 本办法下列用语的含义:

  园区综合办公区,是指园区行政管理机构或者其经营主体在园区规划面积内、围网外投资建立,供海关、园区企业和其他有关机构使用的具有办公、商务、报关、商品展示等功能的场所。

  拼箱,是指从境外启运的国际集装箱中转货物,在中转港存放期间由园区企业根据收发货人指令单独进行流通性简单加工和增值服务,或者与中转港所在国、地区的其他进口或者出口货物重新组合拼箱后,再次装船集中运往境外同一目的港的物流活动。

  核库,是指经企业申请,由海关盘查企业实际库存,并对海关及企业电子账册进、出、转、存的数据进行比对确认的行为。

  海关特殊监管区域,是指经国务院批准设立的保税区、出口加工区、园区、保税港区及其他特殊监管区域。

  保税监管场所,是指经海关批准设立的保税物流中心(A、B型)、保税仓库、出口监管仓库及其他保税监管场所。

  第五十六条 违反本办法规定,构成走私或者违反海关监管规定行为的,海关按照《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定进行处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条 本办法由海关总署负责解释。

  第五十八条 本办法自2006年1月1日起施行。




试论公务受贿罪刑罚种类之完善

张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042


内容提要:刑罚是刑法中相当重要的环节,其正确与否直接关系到刑法的适用效果。本文认为,公务受贿罪的刑罚种类应当予以适当增补和限制,同时结合各种影响该罪法定刑的情节进行量刑。
关键词:公务受贿罪 刑罚 量刑 法定刑
刑法第三百八十六条规定:公务受贿罪依照第383条贪污罪的规定处罚。该规定虽然为司法机关准确打击此类犯罪提供了规范性标准,但是我们认为仍然存在许多的问题。本文着重分析公务受贿罪的法定刑,探讨如何完善的问题。
一、公务受贿罪法定刑之立法规定
法定刑,是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑法种类和幅度。它是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据,也是刑罚适用的公正性的基本保证。[1]从1979年我国第一部刑法至今关于公务受贿罪法定刑有如下规定:
(一)1979年刑法分则第八章渎职罪
第185条:国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。
犯前款罪,致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。
(二)1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》(下称1982年决定)第2条:国家工作人员索取、收受贿赂的,比照1979年刑法贪污罪论处;情节特别严重的处无期徒刑或者死刑。
(三)1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》(下称1988年补充决定)第5条:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照贪污罪规定处罚。即:
〈1〉个人受贿数额在五万元以上,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
〈2〉个人受贿数额在一万元以上不满五万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
〈3〉个人受贿数额在二千元以上不满一万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在二千元以上不满五千元,犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
〈4〉个人受贿数额不满二千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。受贿数额不满一万元,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑;受贿数额在一万元以上,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。索贿的从重处罚。
(四)1997年刑法分则第八章贪污贿赂罪关于公务受贿罪法定刑的规定,只是对1988年补充决定的“个人数额”由“五万元”、“一万元”、“二千元”分别修改为“十万元”、“五万元”、“五千元”;并增加了“对多次受贿未经处理,按照累计数额处罚”,其余并无多大差异。
二、公务受贿罪刑罚种类及完善
从以上立法规定来看,目前我国公务受贿罪的刑种包括:拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑四种主刑和没收财产一种附加刑,剥夺自由刑和生命刑适用广泛,财产刑和资格刑适用狭窄。
作者认为,该罪刑种的规定与其他一些在反腐败斗争中取得显著成效的国家地区相比有着明显的不足。以亚洲的新加坡、香港地区为例。新加坡刑法对公务受贿罪设置了较轻的刑罚:一般为七年以下监禁或者单处、并处罚金。香港1971年《防止贿赂条例》确立了层次清晰的刑罚种类:财产刑——高额罚金,资格刑——10年内丧失任职资格等,绝对确定的自由刑——1、3、7、10年有期徒刑。但这两国都能较好地遏制公务受贿行为,说明了什么问题呢?
根据大量调查表明,对公务受贿罪犯罪人而言,并不在于判多少年自由刑或者死刑,而在于进入司法程序的可能性大小,他们对判刑可能性的关注远远胜于轻重的关注。[2]这是一个犯罪侦察和防范的问题,在此不作赘述。就立法而言,存在的问题不是公务受贿罪的罚则过轻,而是该罪法定刑设置的不合理。这其中的首要问题是如何根据公务受贿罪的性质、特点,确定适当的刑罚种类问题。我国目前出现“重而不严、法不责众”的现象,立法、司法机关过于相信死刑、无期徒刑的威慑力,不仅未能对公务受贿罪进行有效控制,还招致了国际上对“人权”、“死刑”等方面的批评,影响了我国法律的形象。如何改变这种被动的局面呢?我们认为,可从三方面着手。
(一)、增加财产刑的适用。
随着社会发展,人们的价值观正在发生巨大变化,金钱在人类社会中的地位日益凸现,反映在法律制度中,要求立法者在刑种规定上重视罚金刑起到预防遏制犯罪的作用。根据大量调查统计表明,公务受贿罪大多表现为以权谋私利,1997年刑法也将其规定为“索取或收受财物”的行为,因此说它是一种贪利型犯罪不为过。立法上增加财产刑的适用,加重经济处罚,可谓罚当其罪,较好地提高了行为人预期的犯罪刑罚成本。就目前设立的两种财产刑而言,应为公务受贿罪增设不同规格的罚金刑,同时限制没收财产刑的适用。
从对现代中外公务受贿罪立法比较来看,绝大多数国家首先考虑的是罚金刑,香港1971年《防止贿赂条例》对公务受贿罪规定了10万元罚金(依简易程序定罪)或30万元罚金(依公诉程序定罪)两档;台湾地区规定5000元以下(普通公务受贿罪)或1万元以下(违背职务的公务受贿罪)两种罚金;泰国、巴基斯坦、新加坡等亚洲国家都有罚金刑的规定。[3]罚金刑已是一种业经公认、行之有效的刑罚方法,这也是由公务受贿罪的性质和情节所决定的。近几年来很多犯罪嫌疑人产生了“拼坐几年牢、捞取万贯财”的主导思想,而罚金刑对这种贪利观念正是有利的打击。同时罚金刑可根据社会危害性大小、主观恶性程度轻重进行分割判处,达到罪责刑相适应的效果。罚金刑还具有经济性、误判易纠性,由于执行简便,相较其他刑罚而言投入最小,并且因为不对犯罪人进行关押,可避免犯罪人的交叉感染和对社会生活的不适应。
基于以上有利之处,对公务受贿罪的法定刑应增设罚金刑作为附加刑,罚金数额可参照一般财产型犯罪(如盗窃罪)而有所增加。同时对受贿数额在五千元以上不满一万元及数额不满五千元但情节较重的,可增加规定选科罚金刑,即由法官对自由刑和罚金刑择一适用,不可同时适用;对受贿数额在一万元以上或者情节严重的,可增加规定得并科或可并科罚金刑。还应当增加罚金的相关执行制度如延期交纳制度、易科制度等,规定犯罪人交纳罚金时必须说明来源,犯罪人如不在指定期限内缴纳罚金的,由短期自由刑替代等。
当然要真正达到罚金对公务受贿罪的遏制,还必须防止司法中的两个误区。首先必须防止以罚代刑和株连无辜。目前我国司法实践中常常出现应当判处主刑(自由刑)的,以罚金、没收财产代替,应当判处刑罚的,以行政处罚(罚款)、行政处分代替,导致判决刑过低,公务受贿罪逐年上升,民众对此极其不满。同时在一些案件中大多是家属为犯罪人负担退赃退赔、罚金,一方面使未犯罪的家属受到实际的损失,有悖罪责自负的刑罚原则,另一方面也造成了对不同经济状况的犯罪人的实际不公。其次应防止将追征追缴与罚金刑相混淆或者在判处罚金时考虑犯罪人的支付能力。我国司法实践中常常将刑事诉讼过程中的赃款赃物没收征缴与罚金刑的执行相混。赃款赃物没收征缴是刑事诉讼中的必然措施;而罚金刑则是判决确定的刑罚,它是防止犯罪人在经济上占便宜或助长其隐匿财物的有效方法,两者的性质完全不同。在判决是有时司法机关会考虑犯罪人的实际支付能力,并认为这是从公平、正义角度出发的。实际上这种做法有违罪刑相适应原则。刑罚的轻重应与犯罪人所犯罪行和刑事责任相适应,立法上也规定罚金数额由犯罪情节所决定,犯罪人的实际支付能力是刑罚执行时应考虑的问题。
作为财产刑的另一种——没收财产刑,对于公务受贿罪而言应减少适用并严格执行。由于没收财产刑是将犯罪人个人所有财产的一部分或者全部强制无偿地收归国有,它比罚金刑要严厉的多。而且要认定和分割犯罪人的个人财产较为困难,很难执行。同时它还剥夺了犯罪人重新社会化的基本生活条件,不利于感化教育和预防其重新犯罪。因此应减少其适用,建议只有针对主刑为十年以上有期徒刑的才能适用没收财产刑。在执行时防止“罪责株连”,必须严格区分犯罪人个人财产,并且注意保留犯罪人及其抚养的家属必需的生活费用,体现刑罚人道主义精神。
(二)、增设资格刑刑种,丰富资格刑内涵。
从公务受贿罪的性质和客体看有两种观点,罗马法认为公务受贿罪侵犯了职务的不可收买性的法益,损害国家权威和公务的威信;日耳曼法则认为破坏的是职务的不可侵犯性的法益,损害公务的公正性。[4]这两种观点都认为公务受贿罪侵犯的是职务或公务行为。从我国刑法发展来看,1979年刑法将其归入渎职罪一章,1982年决定认定其为破坏经济的犯罪,至1997年刑法修订时将1988年补充决定和最高人民检察院正在起草的反贪污贿赂法合并为刑法的第八章贪污贿赂罪,公务受贿罪的本质和客体是侵犯了国家工作人员的公务活动的廉洁性。[5]从这些变化分析,资格刑的适用更能体现刑罚的效用。
资格刑一般是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的刑罚,主要包括:剥夺政治权利如选举权和被选举权,剥夺担任一定职务的权利如剥夺公职、名誉权、从事特定行为的权利等等。被誉为东方法制史枢纽的唐律为了强化惩治效果,突出了公务受贿罪法定刑的层次性,设置了除名(官爵悉除,课役从本色,六载之后听叙依出身法)、免官(免爵,三载之后降先品二等叙)两种资格刑。[6]目前世界上很多国家也在公务受贿罪中规定了资格刑,尤以剥夺公职为多,如英国、香港地区等。应该说资格刑的适用,剥夺或限制了行为人再犯公务受贿罪的能力,这一独特功能是其他刑罚无法比拟的,同时它维护了国家的威信,纯洁了公职人员的队伍,修补了被侵害的法益。因此我国可在借鉴史律和他国法律基础上,增设资格刑作为公务受贿罪的刑罚。就我国目前规定的资格刑来看,称为剥夺政治权利,内容包括剥夺政治权利和担任一定职务的权利,但在立法司法上带有明显的政治否定评价,不利于发挥该刑罚方法的功效,易造成犯罪人无法回归社会,不利于教化。因此在适用剥夺政治权利时应注意淡化其政治色彩,并增加适当规定。如政治权利和担任职务权利分立,可单独适用,不存在连带关系;又如剥夺主刑在十年以上有期徒刑的犯罪人的荣誉权。同时应完善剥夺政治权利的执行制度,如监督考察制度、复权制度等。
(三)、顺应轻刑化发展趋势,废除死刑的适用。
总的来说,刑种的运用一方面应体现我国对公务受贿罪的从严打击,另一方面也应符合世界刑罚的发展趋势。死刑作为一个刑种,其存废已争论了两百多年,就我国国内而言达成共识的是:目前尚不具备废除死刑的条件,但应严格限制死刑的适用。就公务受贿罪一罪而言应当说具备了废除死刑的基本条件。
从国际环境来看,我国已经加入了联合国人权两公约,死刑的限制和废除是一项不容忽视的义务;同时规定公务受贿罪可适用死刑的也仅我国、俄罗斯、泰国等极少数国家。从国内观点来看,学者大多认为对于公务受贿罪这种贪利型犯罪而言废除死刑是合乎理性的。重刑尤其是死刑并不能当然地遏制犯罪已是公认的事实。“惩罚的警戒作用绝不是看刑罚的严厉与否,而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行,而是使所有的罪案都真相大白。”[7]从日本、新加坡等国的刑法来看,遏制公务受贿罪并非依靠重刑(最高刑都为七年监禁),而是设置了完备严密的法网,防止犯罪人规避法律;设置了罚金刑等财产刑,提高了犯罪人的刑罚成本,达到较好的犯罪预防效果。
三、公务受贿罪的数额与情节
我国一直以来对犯罪数额有着相当的迷信,数额中心论的观点甚嚣尘上,认为定罪量刑的决定性因素在于犯罪数额。立法上处处可见以犯罪数额来确定法定刑幅度,司法中也以犯罪数额决定罪和刑。以1997年刑法关于公务受贿罪的规定来看,按照受贿数额氛围四个档次,分别确立了不同的刑罚幅度;司法实践中更是唯数额为上。[8]应当说受贿数额在一定程度上反映了行为的社会危害性,但它仅仅是确定刑罚幅度和量刑的一个因素,它既不是决定性的因素,也不应当置之不理。
刑法的规定显示,公务受贿罪侵犯的法益主要为公务的廉洁性,刑罚幅度的确立应主要基于对公务及廉洁性的侵害程度,以是否违背职务及实施了违背职务的行为等规定不同的法定刑,既达到立法上维护公务活动公正廉洁性的意愿,也便于司法操作。而且从该罪的发展来看,贿赂的范围已由财物等物质性利益扩大到非物质性利益,如果一味强调数额,则无法对收受非物质性利益的受贿行为定罪处罚。
同时数额还具有难以确定的情况,由于公务受贿罪的隐蔽性,司法过程中证据往往难以收集,大量隐案、黑数也日益凸现。数额中心论使侦察人员疲于搜集该方面的证据,实践中出现大量的巨额财产来源不明的案件,甚至有“坦白从严、抗拒从宽”之怪现象。随着经济发展、物价上涨,固定的数额规定无法反映价格上涨等因素,造成了刑罚实际上逐年加重。如果以数额作为决定性因素,那么数额在立法司法上需要不断地修改,以适应经济的发展,这显然有悖于刑法的相对稳定性。
因此本文认为,在定罪量刑上,数额仅是所有综合考虑情节中的一种,其他情节应受到同等重视。司法解释中应根据社会危害性和行为人人身危险性确定影响量刑的相关情节。可包括以下情节:
1、受贿后是否使国家、集体利益遭受重大损失,分为较重、严重、特别严重三档。
这在1979年刑法和1988年补充决定中都有体现。但当“为他人谋取利益”等构成它罪实行数罪并罚或依牵连犯从一重罪论处时则不能再将其视为遭受重大损失情节。
2、受贿的目的、动机、认罪态度,受贿次数、持续时间等如一年受贿两次以上或发生在战争、灾难期间等。
3、受贿是否乘人之危,是否索取或变相逼取贿赂(利用权势等),是否收受或索取外商财物、造成严重社会政治后果等。
4、应区分一般公务人员与特殊公务人员的受贿。我国古代唐律中就有规定“监临、势要受贿从重”。日本刑法对司法人员、领导人受贿处罚重于一般公务人员。[9]针对我国目前一些经济管理部门和司法执法部门受贿犯罪严重,社会影响也更为恶劣,应规定特殊部门和领导人员受贿处罚重于一般部门和普通公务人员。
5、区分受财枉法与受财不枉法。即立法上规定的仅为收受贿赂不违背职务的公务受贿罪处罚,司法上对违背职务的行为作为从重情节。若收受贿赂后作出违背职务行为又构成其他犯罪的,则一般依牵连犯理论按处罚较重的罪名定罪量刑。
6、关于第386条“索贿的从重处罚”之规定。索取贿赂比收受贿赂处罚从重,这为大多数国家刑法所认可,本无不妥,应该说是符合罪责刑相适应原则的。但我们试从第385条受贿罪的犯罪构成分析,“……索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”“索贿”与“收受贿赂+为他人谋利”相同地构成受贿罪要素。因此比“收贿”行为严重的“索贿”行为已经作为单独的犯罪构成要素,不需“为他人谋利”的辅助,已经体现了对“索贿”的从严治罪。但在量刑时却又重复规定索贿从重,违背刑法禁止对同一行为重复进行评价和罪刑均衡的精神。即在某种严重情节已作为构成要素评价时,不能再作为从重量刑的根据。[10]对此可以借鉴其他国家的规定:不设置“为他人谋利”作为犯罪构成要件,索取贿赂作为一般受贿罪(收受贿赂)的从重量刑情节或者单独规定其构成加重受贿罪,处罚较一般受贿罪重即可。
四、公务受贿罪的立法建议