刍议不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用上海房产律师/孙随勤

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 20:35:55   浏览:8061   来源:法律资料网
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刍议不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用

孙随勤


  我国房地产市场起步较晚,相应的法律、法规尚不健全,商品房预售有许多不确定的因素,预售方和预购方均面临较大的风险。允许作为无过错的预购方在自己的权利受到侵害时,适时行使不安抗辩权,中止合同履行,直至解除合同,是其寻求自我保护和自我救济的有效手段。同时,不安抗辩权作为先履行方特有的一项权利,也可能为一些不法分子获取非法利益所利用。其行使应当具有严格的条件。

  一、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用条件

  (一)必须存在于依法订立并生效的商品房预售合同中

  只有有效合同才受法律保护,才对双方当事人具有法律约束力。商品房预售合同是否有效,除了要审查预售方是否取得预售资格,即是否取得土地使用权证、建筑规划许可证、预售许可证外,还要审查合同内容是否真实、合法,有没有损害国家利益、公共利益和他人利益。在审判实践中,遇到诸如预售方缺少“三证”中的一证,有关部门同意补办,事实上已投入资金总额25%以上的情况,该类合同仍应作为有效合同对待。

  不安抗辩权须在有效的双务合同中才能行使。商品房预售合同是双务合同,这是勿庸置疑的。预购方取得预定房屋的权利,同时预售方取得收取预付款的权利。只有在双务合同中,才可能存在一方履行义务而对方不履行义务、致使一方的合法权益受到侵害的情况,而在单务合同和不完全的双务合同中均不能行使不安抗辩权。

  (二)不安抗辩权存在于履行义务有先后之分的预售合同中

  审判实践中,遇到的商品房预售合同都是异时履行,即预售方依法先享受权利,后履行义务;预购方先履行义务,后享受权利。不安抗辩权只存在于异时履行的预售合同中,同时履行的情况不能行使不安抗辩权,不安抗辩权的行使权主要掌握在作为先履行义务方的预购方手中。预购方的债务已到期的,应当履行,如履行期限未届至,预购方可以决定是否暂时停止履行的准备,但不能称之为停止履行。

  (三)预购方有确切证据证明预售方在合同成立后丧失或可能丧失履行交房等义务

  1、预售方丧失或可能丧失履行交房义务的能力。财产显著减少是丧失履行合同义务能力的首要原因。在预售过程中导致预售方财产显著减少,难以正常履行合同的原因是多方面的。主观原因是预售方丧失信誉、乘建筑材料价格上扬、为牟取暴利,将原应交付给预购方的房屋转卖他人,或私自改变原定的房屋结构,偷工减料,缩小房屋面积,或在建筑材料价格下浮时,改变图纸,恶意扩大房屋面积,强迫预购方接受,或收取的预售房款不用于建房,迟迟不开工。预售方不能履行交付房屋的还有客观原因,诸如自然灾害如台风、地震等不可抗力的因素,国家行为如法律、政策的改变及地方政府对某一特定区域的规划变更等的情势变更因素。这些因素的存在均使合同不能正常履行。当然,如果预售方财产状况明显恶化,但对预购方仍有交房的履行能力,则预购方仍不能行使不安抗辩权。

  2、预售方不具备履行义务能力的事实发生在合同成立后的履行期限内。我国《合同法》并没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生在何时,但笔者认为应发生在合同成立之后。就商品房预售纠纷来说,预购方若在与预售方签订合同前,就已知道预售方不具备履行交付房屋的能力,他可能会拒签合同,这时就是没有不安抗辩权也能保护自己的利益,如其明知预售方没有履行交房能力仍与之签订合同,则无行使不安抗辩权寻求保护的必要。如果其在签订合同之前不知预售方无履行义务能力,签订合同之后才发现,为维护无过错方的利益,其应享有不安抗辩权。合同的履行期限,应自预售合同所约定的义务开始履行之日起至截止履行日期止。

  3、预购方对预售方履行不能的事实,负有举证责任。为防止不安抗辩权的滥用,防止预购方借口预售方不能履行合同行使不安抗辩权而中止履行自己本应先履行的义务,预购方必须举出预售方履行不能的确切证据,而不能凭自己的主观猜测,如果预购方不能举证或举证有误,应承担擅自中止合同履行的违约责任。同时,预购方行使不安抗辩权中止履行合同后,应及时通知预售方。虽然预购方行使不安抗辩权勿需获得预售方的同意,但是为了使预售方能采取相应的措施,预购方必须及时通知对方。如果预售方在合理的期限内为履行合同提供了相应的担保,则预购方应恢复履行支付房款的义务,不得行使不安抗辩权;如果预售方虽未提供担保,但经过努力恢复了履行能力,预购方也应恢复履行合同。

  二、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中适用的后果

  1、中止合同的履行。不安抗辩权的行使目的,在于排除合同成立以后,因后履行一方当事人不履行债务而给先履行一方当事人带来的不公平后果,当可能造成这种不公平后果的因素被清除后,则不安抗诉归于消灭,双方仍应继续履行原有合同。因此,不安抗辩权的行使产生的是暂时中止合同履行的法律效力。预购方在行使不安抗辩权时,只是预见对方可能将不履行,而对方尚未毁约,预购方亦只能暂时中止履行自己的付款义务,而不能直接解除合同。预购方在有权中止合同履行的同时,应及时通知对方,并给预售方合理的期限,使其恢复履行能力或提供适当的担保,这个合理期限以不超过30天为宜,通知的方式可以是口头的或是书面的。在合理期限内,预售方未提供担保也未恢复履行能力,要求预购房履行合同,预购方可予以拒绝。在预售方应预购方要求在合理期限内提供了担保,则不安抗辩权消灭,预购方应继续履行合同。

  2、解除合同和赔偿损失。预售方在接到中止履行的通知后,不提供担保或者提供的担保不适当,预购方可以解除合同,并可基于合同法关于预期违约的规定追究购售方的违约责任。我国不安抗辩权制度在赋予先履行方解约权的同时,并没有规定先履行方可以请求损害赔偿,这是一大缺憾,侵害了先履行方的合法权益,笔者认为应当赋予先履行方损害赔偿请求权,表现在商品房预售纠纷中,预购方的损害赔偿额应以预售方默示不履行交房等义务时的价格标准计算。

  应当注意的是不安抗辩权的成立无须对方当事人主观上是否存在过错,而造成预售方不能履行原因有很多,有违约的情形,也有情势变更的情形,因此在审判实践中还应注意根据实际情况变更合同的有关内容,排除不公平的结果,从而平衡双方当事人的利益,以维护法律关系的稳定性,不能因预售方在对自明显不利的情况不同意提供担保就机械地一概解除合同。

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上海市对外劳务合作管理暂行办法

上海市人民政府


上海市对外劳务合作管理暂行办法
上海市政府


第一章 总 则
第一条 为推动本市对外劳务合作的发展,简化劳务人员出国审批手续,加强对外派劳务工作的管理,根据国办发〔1990〕71号文件精神和其他有关规定,制定本办法。
第二条 本办法所称对外劳务合作,是指本市经营对外工程承包和劳务合作的企业(以下称外派单位)与外国政府有关机构、企业、其他经济组织或个人(以下称外方)签订对外劳务合作合同,组织我国的工人、农民、海员、厨师、医护人员、工程技术人员或管理人员等(以下称外派
劳务人员)在中华人民共和国境外提供劳动服务、收取劳务费的经济行为。
第三条 本办法所指对外劳务合作的形式包括:
(一)对外劳务合作合同由外派单位与外方签订,并由外派单位负责合同实施。
(二)对外劳务合作合同由外派单位与外方签订,并由外派单位委托项目实施单位(以下称实施单位)负责合同实施。
(三)由实施单位招揽对外劳务合作业务信息,交由外派单位与外方签订对外劳务合作合同,办理出国手续,并由实施单位负责合同实施。
第四条 本市开展对外劳务合作,必须遵循以下原则:
(一)遵守我国有关的法律、法规,符合我国外交及对外经济技术合作政策,并参照国际惯例;
(二)遵守劳务输入国和地区的有关法律、法规,尊重当地的风俗习惯;
(三)平等互利,守约保质;
(四)有助于发展国家之间友好合作关系;
(五)遵守经贸部制定的有关国家和地区的工资标准,不得互相压价。

第二章 外派单位与实施单位
第五条 本办法所称外派单位,系指专营对外工程承包和劳务合作的企业及兼营对外工程承包、劳务合作的企业。
第六条 对外工程承包和劳务合作经营权,由经贸部审批并授予。其申请程序为:由申请单位报请其主管部门上报市对外经贸委初审,由市对外经贸委转报经贸部审批。经批准的外派单位,向上海市工商行政管理局登记后,由经贸部颁发外派劳务人员许可证。
第七条 本办法所称实施单位,系指选派本单位职工承接全部或部分对外劳务项目实施任务的企事业单位。
对外劳务合作的实施单位,一般由签订该对外劳务合作合同的外派单位选定。

第三章 外 派
第八条 外派单位与外方开展对外劳务合作,必须签订书面形式的有法律效力的对外劳务合作合同。
第九条 外派单位或实施单位根据对外劳务合作合同,按以下形式之一选择外派劳务人员,确定劳动关系:
(一)由实施单位选择的外派劳务人员,其与实施单位的劳动关系不变(以下称实施单位选派)。
(二)由外派单位直接面向社会公开招聘选择的外派劳务人员:
1、如为在职职工,经原单位同意可以实行停薪留职,与原单位保持劳动关系(以下称停薪留职选派);也可以辞职,与原单位脱离劳动关系,受聘后与外派单位签订合同(以下称辞职选派)。辞职有争议,可参照外商投资企业招用在职职工的办法处理。
2、如为待业人员,受聘后与外派单位签订合同。
上述外派劳务人员中,如有高级职称的,需事先征得所在单位的主管局(公司)同意方可派出。
第十条 本市外派单位选派外省市的人员,除另有规定外,需经市对外经贸委审批同意。
中央和兄弟省市对外劳务企业选派本市企事业单位的人员,一般应经市对外经贸委审核同意。
第十一条 位应持以下文件,向市对外经贸委申请办理出国任务批件:
(一)外派劳务人员许可证;
(二)与外方签订的对外劳务合作合同;
(三)外派单位的申请报告。
(四)需审查的其它有关材料。
市对外经贸委收到上述文件后,在五个工作日内给予批复。
第十二条 外派单位或实施单位凭出国任务批件办理各类外派人员的出国政审手续:
(一)实施单位选派的人员,由实施单位负责政审,并出具政审材料。
(二)停薪留职选派的人员,由原单位负责政审,并出具政审材料。
(三)辞职选派的人员,由其原单位或户口所在地街道办事处负责政审,并出具政审材料。
(四)待业人员,由其户口所在地街道办事处负责政审,并出具政审材料。
(五)农民、渔民、个体劳动者,由其户口所在地街道办事处或乡镇人民政府负责政审,并出具政审材料,乡镇企业职工由其主管部门负责出具政审材料。
以上各类外派人员的政审材料送外派单位复审后,由外派单位出具政审批件。
第十三条 外派单位应持外派劳务人员许可证、出国任务批件及政审批件,按以下规定申办护照:
(一)为执行政府或政府部门对外签订的协定而派出的劳务人员,或由外派单位直接选派的劳务人员,或前往个别必须持因公普通护照入境的国家和地区的人员,由外派单位向市政府外办申办因公普通护照。
(二)凡需办理公派因私普通护照的,按市公安局的有关规定办理。
第十四条 经批准出国一年以上(含一年)的外派劳务人员,出国前必须到上海卫生检疫局办理健康体检、预防接种手续。
第十五条 市政府外办或市公安局经审核符合本办法规定的,应给予办理出国手续。

第四章 劳动收益分配与劳动保险
第十六条 实施单位选派的人员,其劳动收益分配、劳动保险办法由外派劳务人员与实施单位协商,从以下办法中选择一种:
第一种办法:
(一)外派人员个人所得不低于其劳务合同金额的60%,其余部分由实施单位、外派单位协商分成;
(二)外派人员国内基本工资照发,家属劳保、独生子女费待遇继续享受,奖金、补贴、保险和福利待遇等暂停;
(三)外派人员合同期满回国,由原单位安排工作,外派期间计算连续工龄。
第二种办法:
(一)外派人员个人所得不低于其劳务合同金额的75%,其余部分由实施单位、外派单位协商分成;
(二)外派人员国内基本工资、奖金、补贴、保险、福利待遇和家属劳保、独生子女费等暂停;
(三)同第一种办法第三项。
第十七条 停薪留职选派的人员,其劳动收益分配、劳动保险办法同第十六条第二种办法。
第十八条 辞职选派的人员,其劳动收益分配、劳动保险办法如下:
(一)出国前,由外派单位向外方预收劳务保证金250—500美元,并把其中50%转交给有关社会待业保险部门,其余转交给外派人员原所在工作单位或户籍所在街道办事处(乡镇人民政府)。
(二)外派期间,外派单位收取的管理费不得高于劳务合同金额的10%,其余归外派人员个人所有。
(三)合同期满回国,解除与外派单位签订的合同,回到户口所在地待业,并按有关规定享受待业保险。
(四)外派人员如在外派期间委托外派单位或街道办事处(乡镇人民政府)代缴养老保险基金的,回国后可计算连续工龄。
第十九条 待业人员外派期间的劳动收益分配、劳动保险,参照第十八条第(一)(二)(三)项执行。
第二十条 外派海员的劳动收益分配与劳动保险办法另订。
第二十一条 按第三条第(三)项形式进行对外劳务合作的,外派单位的代理费不得高于合同金额的5%,其余部分由实施单位与有关部门自行协商。
第二十二条 实施单位获得的对外劳务合作劳务费(不包括工程承包),可列入工资基金使用。

第五章 管理与协调
第二十三条 市对外经贸委是本市对外劳务合作的归口管理机关,其职责如下:
(一)负责本市企业申请对外工程承包和劳务合作经营权的受理、初审和转报工作。
(二)审批出国任务。
(三)组织有关部门对外派劳务人员进行境外就业培训。
(四)对外派单位、实施单位进行表彰、奖励和处罚。
(五)负责有关事宜的协调工作。
第二十四条 市政府外办、市公安局、市劳动局、上海海关、上海卫生检疫局等管理部门应按促进对外劳务合作发展的精神,对外派劳务工作予以积极支持。
第二十五条 外派人员在外期间,应接受我驻所在国使馆、领馆、办事处或有关劳务工作领导机构的领导和管理。

第六章 附 则
第二十六条 向日本派遣各类研修劳务人员,按本办法执行。
第二十七条 鼓励有关单位和个人向外派单位提供国际劳务合作项目信息,对取得成功的项目,外派单位应给予提供信息者奖励。
第二十八条 按本办法规定的外派人员,可持护照及免税购物凭证在指定的免税商店购买免税商品。
第二十九条 本办法解释权属市对外经贸委。
第三十条 本办法自一九九二年十二月一日起执行。本市以前制订的有关规定,凡与本办法不一致的,以本办法为准。



1992年11月13日

中华人民共和国海关对尸体、棺柩和骨灰进出境管理规定

海关总署


中华人民共和国海关对尸体、棺柩和骨灰进出境管理规定

1984年6月25日,海关总署

对进出境的尸体、棺柩,海关凭卫生检疫机关签发的进出境尸体棺柩移运许可证放行。旅客携带和个人邮寄骨灰进出口,如无异常情况,可予以放行。
附件:卫生部实施《中华人民共和国国境口岸卫生监督办法》的若干规定(摘录)
第九条 尸体、棺柩的有关规定。
(一)移运前应当出示死亡诊断证明书;
(二)尸体必须进行防腐处理;
(三)棺柩封闭严格,无腐败液体渗出,无臭味散出;
(四)经上述检查后认为满意者,签发进出境尸体棺柩移运许可证后,方准移运。