论个人住房按揭贷款的法律性质
余向阳　袁　菁

　　随着我国市场经济的深入发展，个人住房私有化趋势日益明显。但由于广大中低收入者尚不具备一次性付清房款的经济实力，政府及其它社会机构的各种参与成为必然。金融部门参与房地产市场运作的行为表现出个人住房资金运行的社会化倾向，而个人住房按揭贷款，则已经成为近年来房地产业，金融界及法学界人士共同关注的热门话题。
　　所谓个人住房按揭贷款，就实务操作而言，是指按预先订立的合同，购房者先支付一部分房款，剩余部分以银行向购房者提供的贷款支付，同时这笔贷款以购房者欲购置的住房作为担保，其偿还由购房者分期进行还本付息。
　　本文将对个人住房按揭贷款的法律性质进行探讨，对于这个问题，思维的角度不同，相应观点亦不尽一致。目前，就这个问题存在三种不同意见：第一，所有权保留；第二，抵押；第三，权利质押。以下就此三种观点作一辩析。
一、所有权保留说之探讨
　　从房价的支付看，个人住房按揭贷款适用分期付款之买卖，亦可称为分期购买和出售(INSTALMENTPURCHASEANDSELLING)这是在罗马帝国时期就已出现的一种古老的习惯做法，17世纪迅速发展。1历经数百年的补充完善，时值今日，它已成为一套制度。德国、奥地利、法国、瑞士均有关于分期付款买卖的特别法，各国立法例中，附条件买卖这一法律形式又是值得重视的。
　　附条件买卖，即所有权保留，就是“约定买受人先占有动产之标的物，到支付一部或全部价金或完成特定条件时，始取得该标的物所有权之契约。”2它的法律性质是为“附停止条件的所有权移转，”3放置于个人住房按揭贷款这个背景下，也就是说，当分期付款的全部价金得到清偿，即停止条件成立之后，住房的所有权才能移转给购房者，在此之前，所有权由银行保留。换言之，这是一项三方交易，拥有住房的房产商，把住房全价卖给银行，银行按附条件买卖契约卖给购房者。由于“分期付价买卖之标的物，自交付时起，其危险移转于买受人，出卖人保留所有权与否，在所不问”。4所以，购房者入住后，对于住房的价金涨跌，因不可抗力而毁损或灭失等造成的一切风险均须负责。另外，如果到了契约约定的期限，购房者不能连本带息偿还贷款，经催告，仍给付不能，则其对住房属无权占有，银行可作为房屋所有人主张所有权，收回占有。
　　所有权保留制度建立之初衷在于，一方面使买受人于价金清偿之前，能先占有使用标的物，另一方面使出卖人之价金债权得到切实保障，按照以上阐述，的确能达此目的，两全其美，尤其对于保障出卖人价金债权这一点而言，由作为出卖人的银行“保留住房之所有权”，一定意义上能使作为买受人的购房者自觉地“加强对价金债务的意识……俾促残余债务的履行”。5
　　但是，我们对个人住房按揭贷款的法律性质作理论探讨时，不能忽视这样一个问题：当购房者与房产商，银行共同签订契约时，是视银行为提供贷款的中介人，还是转卖住房的另类房产商?退一步而言，就银行作为另类房产商既成事实，为社会公众所接受，那么，这背后又隐藏着什么利害关系呢?几年前一场席卷日本金融界的风暴令人至今记忆犹新，“灰色金融”，“住专危机”将各大银行折磨得奄奄一息。导致这种局面出现的原因之一，是银行过于直接地介入房地产市场，以至当泡沫经济萎缩时，一方面许多购房者无力偿还贷款，银行只能取回住房所有权，另一方面银行急于收回资金，被迫大量抛售房屋，市场上地价一跌再跌，银行最初发放于房地产的贷款难以收回，由此形成巨额坏帐。6为不重蹈日本金融界的覆辙，我们必须在个人住房按揭贷款的法律定性问题上慎之又慎。所有权保留制度本为一般的双方买卖所设定，而个人住房按揭贷款是一个三方交易，包含有买卖、借款、担保多重法律关系，且三方中有一方是银行，作为重要融资机构，如遭不测，必连锁引发社会经济的不良反应。如此，势难认定个人住房按揭贷款的所有权保留性质。
　　另外，德国分期付价行为法第一条即明确规定，标的物限于动产，台湾地区有关附条件买卖(所有权保留买卖)规定于“动产担保交易法”，虽对标的物无明确限制，但正如王泽鉴先生所言，“就实务而言，对不动产所有权之移转附以条件，尚无必要……此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权，尽可就不动产设定抵押”。7个人住房按揭贷款的标的是不动产——住房。依以上种种，所有权保留制度难以适用。
二、抵押说之考察
　　如侧重个人住房按揭贷款的“按揭”二字，关于个人住房按揭贷款的法律性质，又另有新解。
　　必须肯定，按揭是英美法内生的一项制度。按揭一词本为粤语译音，源自英文“MORTGAGE”，然而，有趣的是，抵押的英文亦为“MORTGAGE”。在古法文中，MORTGAGE的“MORT”意为“死”，“GAGE”意为“担保”，所以这个词的意思就是死担保，死抵押——这是相对活抵押而言的解释。因为在MORTGAGE的多数情况下，如抵押人没有根据规定赎回抵押物，抵押物即被受押人没收……活抵押情况下，贷款或抵押物都不会丧失。8
　　尽管英文中的按揭和抵押同为一词，但在深受英美法影响的香港，两个概念却有所差别。香港的法律及有关的法学著作中，按揭与抵押所指代的含义各异，绝不混为一谈。按揭的定义是为“以合同构成的担保……是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益，以致在交易后他留下的只是合同性质的权利。”9另外，按揭分为两大类：一类为普通法按揭，一类为衡平法按揭。普通法按揭是把担保物的所有权转予受按揭人，按揭人留有赎回权。“衡平法按揭是在衡平法允许的程度上，把担保物的受益权转予受按揭人，按揭人留有赎回权”。?这番解释颇为详尽，显而易见，英美法中，按揭是一种与抵押密切相关的担保。那么，大陆法里能否从担保的历史发展中探寻到与按揭类似的制度呢?
　　早在十二表法颁行的时代，希腊法中的物的担保制度就出现了。十二表法颁行的中晚期，罗马法引进希腊法上的抵押制度并加以阐发，逐步确立了相对完美的物的担保制度。?罗马法的HYPOTHECA与抵押权颇相似，是为“担保物权人不履行债务时，有卖却而就其价金受清偿之权也”。?其中有五种法定优先HYPOTHECA，第四种即是“因贷款购物所生的债权，贷与人对于所购物上取得之HYPOTHECA。”?这与当前的个人住房按揭贷款暗合，只不过略有差别：(一)罗马法的HYPOTHECA的标的物，不问动产或不动产，有体物或无体物，均可，而个人住房按揭贷款的标的物是住房(不动产)；(二)另外，罗马法的HYPOTHECA的贷与人无明确规定，个人住房按揭贷款的贷与人则是银行。
　　如此看来，大陆法中按揭确为抵押，但与英美法不同的是：(一)抵押操作时，大陆法中抵押物的所有权不发生转移，英美法中抵押物的所有权则发生转移；(二)由第(一)点派生，当债务人不履行债务时，大陆法规定债权人“可卖却抵押物受清偿”，英美法则规定“受押人可以通过提起取消抵押品的赎回权的诉讼来取得对抵押物的绝对所有权。”?——这正是为大陆法所禁止的流质约款。
　　如照大陆法的抵押给个人住房按揭贷款作法律定性，不难理解：购房者因贷款买房而与银行发生债权债务关系，为保证银行债权的实现，银行与购房者签订契约，在买卖标的物——住房上设定抵押权……此乃一浮动状态之权利。?如购房者按期还清贷款和利息，即获得住房之全部所有权；如其未能清偿，银行以抵押权人身份将住房拍卖，从所得之价金补足购房者所欠之债务，剩余部分归还购房者。此时，购房者对住房的“附条件之所有权”，因条件未成立尚未完全实现。
　　经辨析，抵押说更为合理，值得采信。
三、权利质押说
　　当今社会，经济发展日新月异，新生事物层出不穷。房地产市场即出现了一种相对现房交易而言更为新颖的期房买卖，俗称“售楼花”，出售尚未建造的住房。在这种情形下，并不排斥个人住房按揭贷款的适用，因此项制度便于房产商尽快获得资金，可灵活周转，以保障住房建造的顺利进行，意义甚大。但问题亦随之而来，罗马法因所有权为最完全之物权，将之与物等同，所有权即物。在住房尚未建造的情况下，物不存在，亦谈不上所有权，购房者所购的尚只是因购房契约的签订而形成的债权，这时的按揭如仍按抵押定性，未免不妥，由此，我们不得不考虑另一种担保——权利质押。
　　依照此说，期房交易中的购房者是银行的债务人的同时又是房产商的债权人，贷款契约的债务担保即买卖契约所得的债权。以债权作担保，是为权利质押的一种形式。
四、小结
　　行文至此，个人住房按揭贷款的法律性质已较为明朗。
　　(一)如从贷款返还方式看，有所有权保留说，即房产商全价卖房给银行，银行与购房者之间附条件买卖，银行保留住房之所有权。
　　但此说弊端甚多，尤其是面对个人住房按揭贷款这样复杂的关系，所有权保留尚不能做出圆满解释。
　　(二)从按揭角度考虑，有抵押说和权利质押说，前说适用于现房交易，后说适用于期房交易。简而言之，即房产商与购房者之间发生买卖关系，购房者与银行之间发生借贷、担保关系。
　　这两种意见从历史上能找到类似的依据，且能解释实务的操作，值得采纳。
　　当然，仅仅对住房按揭贷款作法律定性是不够的，我们还应对它作进一步的深入研究，使我国的住房金融业在法律的规范下健康发展。
　　
　　(作者单位：江西省萍乡市中级人民法院
　　华　东　政　法　学　院)
　　
　　
　　注释：
　　1详见(英)戴维.M.沃克著《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版，第450页。
　　2引自王泽鉴著《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学1997年版，第130页。
　　3引自刘得宽著《民法诸问题与新展望》，三民书局，第5页。
　　4引自史尚宽著《债法各论》，荣泰印书馆，第191页。
　　5同(3)，第3页。
　　6详见苏存《日本金融危机对我国银行业的启示》，载《新金融》1997年第6期。
　　7同2，第137页。
　　8同1，第621页。
　　9?同引自何美欢著《香港担保法》，北京大学出版社1995年版，第181页。
　　?详见董开军著《债权担保》，黑龙江人民出版社1995年版，第45页。
　　??详见李中道著《商业信用法》(东吴大学商法教材)，第212页。
　　?同1，第621页。
　　?同3，第8页。

河南省焦作市人民政府


焦作市人民政府关于废止和修改18件行政性文件的决定

第4号


《焦作市人民政府关于废止和修改18件行政性文件的决定》已经2007年1月9日市人民政府第51次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。

市 长 路国贤
二〇〇七年三月九日


焦作市人民政府关于废止和修改18件行政性文件的决定

为了进一步贯彻实施国务院《全面推进依法行政实施纲要》，保证各级行政机关依法行政，推动建设法治政府进程，市人民政府对以往发布现行有效的行政性文件进行了全面清理。现决定废止行政性文件14件，修改4件。目录如下：
一、废止的行政性文件
（一）焦作市人民政府令
序号：1
文号：政府令2000年第14号
名称：《焦作市市区摩托车管理暂行规定》
发布时间：2000年
说明：该办法所依据的法律法规已全部废止，现执行《中华人民共和国道路交通安全法》。
（二）焦作市人民政府文件
序号：1
文号：焦政〔2000〕13号
名称：《焦作市人民政府关于对18户重点企业（集团）实行重点保护的通知》
发布时间：2000年
说明：不符合WTO规则和国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》精神。
序号：2
文号：焦政〔2000〕16号
名称：《焦作市人民政府关于大力发展无公害蔬菜生产的意见》
发布时间：2000年
说明：不符合目前管理实际需要，执行《中华人民共和国农产品质量安全法》。
序号：3
文号：焦政〔2000〕20号
名称：《焦作市人民政府关于在市直企业实行保护性收费有关事项的通知》
发布时间：2000年
说明：被《焦作市保护性收费管理暂行办法》（政府令2000年第24号）代替。
序号：4
文号：焦政文〔2000〕184号
名称：《焦作市人民政府关于对重点私营企业继续实行挂牌保护的通知》
发布时间：2000年
说明：不符合WTO规则和国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》精神。
序号：5
文号：焦政文〔2002〕31号
名称：《焦作市人民政府关于对旅游汽车行业实行定点管理的通知》
发布时间：2002年
说明：文件执行主体已变更。
（三）焦作市人民政府办公室文件
序号：1
文号：焦政办〔2000〕40号
名称：《焦作市人民政府办公室转发市物资集团公司、公安局、工商局关于做好报废汽车回收（拆解）管理工作的报告的通知》
发布时间：2000年
说明：被《焦作市人民政府办公室关于进一步加强报废汽车回收拆解市场管理的通知》（焦政办〔2001〕15号）代替。
序号：2
文号：焦政办〔2000〕42号
名称：《焦作市人民政府办公室关于加强小麦跨区机收管理工作的通知》
发布时间：2000年
说明：被《焦作市联合收割机跨区作业管理暂行办法》（政府令2002年第16号）等有关政府文件代替。
序号：3
文号：焦政办〔2000〕57号
名称：《焦作市人民政府办公室转发市政府蔬菜办公室关于对新菜田开发建设基金实施依法征收的报告的通知》
发布时间：2000年
说明：文件执行主体已不存在。
序号：4
文号：焦政办〔2000〕88号
名称：《焦作市人民政府办公室转发〈关于进一步加强对电子游戏经营场所管理的通知〉的通知》
发布时间：2000年
说明：不符合目前管理实际需要，现执行国务院《娱乐场所管理条例》。
序号：5
文号：焦政办〔2000〕134号
名称：《焦作市人民政府办公室关于认真做好社会保障费征缴清欠工作的通知》
发布时间：2000年
说明：已过时，部分规定违背了行政许可法精神。
序号：6
文号：焦政办〔2001〕18号
名称：《焦作市人民政府办公室转发市经贸委〈关于进一步加强室内装饰行业管理的报告〉的通知》
发布时间：2001年
说明：装饰行业管理已划归市建委，目前执行《河南省建筑市场管理条例》。
序号：7
文号：焦政办〔2001〕36号
名称：《焦作市人民政府办公室关于加强小麦跨区机收管理工作的通知》
发布时间：2001年
说明：被《焦作市联合收割机跨区作业管理暂行办法》（政府令2002年第16号）等有关政府文件代替。
序号：8
文号：焦政办〔2002〕47号
名称：《焦作市人民政府办公室转发中国人民银行焦作市中心支行关于创建焦作金融安全区工作指导意见的通知》
发布时间：2002年
说明：被《焦作市人民政府关于加强全市金融生态环境建设的意见》（焦政文〔2005〕38号）代替。
二、修改的行政性文件
（一）焦作市人民政府令
序号：1
文号：政府令2000年第15号
名称：《焦作市城市污水处理费收取管理办法》
发布时间：2000年
修改内容：
第十一条中“逾期不缴的，每逾期一日，加收3‰－5‰的滞纳金”修改为“逾期不缴的，每逾期一日，加收3‰的滞纳金”。
修改依据：
《河南省城市污水处理费征收使用管理办法》（河南省人民政府令第94号）。
序号：2
文号：政府令2000年第21号
名称：《焦作市城市供水管理办法》
发布时间：2000年
修改内容：
1、第四十一条第二款修改为“城市公共供水企业对用户实行定期抄表，用户接到水费收缴通知后，应在规定时间内缴纳水费。逾期不交者，城市公共供水企业可在供水合同中约定逾期付款的违约金标准；没有约定的，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计量逾期付款违约金。”
2、删去第四十一条第三款、第四款。
3、第五十三条修改为：严禁擅自迁移、更改、转接、损坏城市公共供水设施。因工程建设确需改装、拆除或者迁移城市公共供水设施的，建设单位应当报经县级以上人民政府城市规划行政主管部门和城市供水行政主管部门批准，并采取相应的补救措施。
修改依据：
1、国家发展改革委、建设部《关于修订〈城市供水价格管理办法〉的通知》（发改价格〔2004〕2708号）;
2、国家建设部《关于对自来水水费滞纳金有关问题的复函》（建办综函〔2005〕120号）;
3、《河南省人民政府关于修改部分省政府规章的决定》（河南省人民政府令第90号）。
序号：3
文号：政府令2001年第5号
名称：《焦作市燃气管理办法》
发布时间：2001年
修改内容：
1、删去第二十条第二款、第三款。
2、第二十四条修改为：城市新建燃气企业必须经所在城市的市人民政府建设行政主管部门审批。
燃气企业不得向未经审批的燃气经营者提供气源。禁止个体工商户经营燃气。
3、删去第二十五条。
4、第三十三条第二款修改为“燃气经营企业对用户实行定期抄表，用户在接到气费收缴通知后，应当在规定的时间内足额缴纳气费。燃气经营企业可在供气合同中约定逾期付款的违约金标准；没有约定的，可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息的标准计量逾期付款违约金。”
5、删去第四十八条第（二）项。
6、删去第四十九条第（四）项。
7、删去第五十条第（四）项。
对条文顺序作相应调整。
修改依据：
1、《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发〔2002〕24号）；
2、《河南省人民政府关于修改部分省政府规章的决定》（河南省人民政府令第90号）；
3、国务院和省、市人民政府关于转变政府职能的要求。
（二）焦作市人民政府文件
序号：1
文号：焦政〔2003〕20号
名称：《焦作市人民政府关于加大城市污水处理费征收力度促进城市污水处理产业化的意见》
发布时间：2003年
修改内容：
第二部分中“对不按规定期限缴纳污水处理费的用户，按应缴费额每日加收5‰的滞纳金”修改为“对不按规定期限缴纳污水处理费的用户，按应缴费额每日加收3‰的滞纳金”。
修改依据：
《河南省城市污水处理费征收使用管理办法》（河南省人民政府令第94号）。
本决定由市人民政府法制办公室解释。