精神病人上诉案引出的法律问题

张向阳


被告人闫某因对政府旧城改造和房屋拆迁产生不满情绪，遂持刀闯入政府办公大楼将一名干部砍伤(轻伤)，一审以犯寻衅滋事罪判处闫某有期徒刑二年。闫某提出上诉，要求二审为其进行精神病司法鉴定。经二审法院委托省精神疾病司法鉴定委员会鉴定，闫某确为精神分裂症患者，仍处于疾病期。
二审期间，随着诉讼进程的发展，出现了许多程序性的问题，这些问题虽然不大，但却直接影响诉讼的进行和被告人的实体权利。仔细斟酌，发现许多办案思路和习惯并没有真正体现法律的本意。
一、首先，精神病人能否仅以自己的名义上诉?显然不能，既然不能，是否应该否认其提出上诉的效力，按无效上诉处理，从而直接导致一审判决的生效呢?这样做，显然有失偏颇也不妥当。本案被告人闫某一审时未予鉴定，是按其神志正常下判的，宣判时被告人当即表示要上诉(宣判笔录中记载)，一审法院依法将案件材料报送二审法院，并没有违反法定程序。二审受理后，在讯问被告人时发现被告人本人并不愿意上诉，是其近亲属(一审辩护人，不是法定代理人)未经其同意提出上诉的，而且唯一的上诉请求就是要求对被告人进行精神病司法鉴定。虽然在鉴定前暂时还不能从法律上认定其为精神病人，但经过阅卷，发现被告人有精神病史，多年来一直病休在家，单位和居委会均按精神病人对待，因此，鉴于这种状况，不应仅凭被告人自己的个人意思表示判断处理，更不能据此简单地否认其上诉的有效性。尽管最终其亲属未征得其同意而以其名义提出上诉，是因为亲属一直认为其是精神病人，且在一审时即已提出鉴定申请。而究竟是否有病乃至承担刑事责任，在人民法院审理判决前还不得而知，只能存疑。从有利于被告人的角度出发，应暂按有病处理为宜。程序上的小小瑕庇完全可以合理补救：即征求被告人的法定代理人的意见，如其同意上诉，便会产生对上诉的有效性予以追认的效果，本案则继续审理；如其不同意上诉，则上诉无效，原审判决在上诉抗诉期满后生效。总之，遇到这样的问题，不宜不分青红皂白，一律以无效上诉处理，从而直接剥夺了被告人享有的诉权，表面上看是程序公正的体现，实际上未贯彻疑案从轻的原则，由于机械死板地适用法律条文，导致这样一种现象：个案正义未能实现，却连普遍正义也丢掉了。疑案从轻的原则不仅仅要体现在实体的事实认定和适用法律上，而且还要在程序的操作上亦应有所体现，这样才能全面的展示现代刑法对人权的尊重和文明司法的价值取向。
二、上诉案件审理中，当案件事实发生变化，出现新的事实和重要证据，应发回一审重新审理，这样控辩双方对新的事实和证据可以各抒己见，当庭质证、认证，宣判后，不服者皆可上诉或抗诉，有利于双方特别是保护被告人的诉讼权利。但并非每案必须发回重审，如本案中，上诉人请求进行精神病司法鉴定，实务中，有观点认为，先由原审法院组织鉴定。如鉴定没有病，则维持一审判决；如鉴定有病，则只能发回重审。笔者认为，这种做法不尽合理，发不发应区别不同情况对待。如经过开庭审理，并且控辩双方对案件事实、证据和法律适用均无异议，一审无违反法定诉讼程序情形，完全可以在二审判决结案；如有异议，再发不迟。具体理由如下：
《刑诉法》189条(三)项规定：“原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；”。具体到本案，被告人闫某的法定代理人在一审时即已申请精神病鉴定，但未予准许。二审鉴定后，闫某确为精神病人，无刑事责任能力。如开庭审理时，控辩双方对被告人患精神病的事实和鉴定结论等新的证据均无异议，而且在适用法律上亦无分歧意见，依法改判理所当然，顺理成章的事。如此，即使不发回重审，不走一审程序，也不会剥夺和限制当事人的诉讼权利，影响公正审判。而且在实体上，使被告人尽早获得公正的判决，客观上也最大限度地保护了其合法的权利，符合立法精神和刑事诉讼理念的要求。
二审作出终局性处理，也有利于提高诉讼效率，节省司法资源，尽早给被告人一个结论，特别是被羁押后的不予刑事处罚的被告人可以尽早获释。审判效率同公正一样，是诉讼程序价值的内在要求，二者是诉讼这驾马车上不可或缺的两个车轮，这是现代法治理念的必然要求。迟到的正义就是不正义。本案如果发回重审，而重审后一审法院依法作出的判决与二审直接查明事实后依法作出的改判，应该说并无分毫之差，因为一旦查明被告人是精神病人，依法均应宣告其不负刑事责任。如果控辩双方经过开庭审理对全案事实、证据，适用法律等问题均无争议，这便意味着具备了一个诉讼程序终结的条件，如再发回重审，进行程序转换，无疑使基层审判人员徒增工作量，加剧司法资源的供需矛盾。而文来文往，是需要时间和费用的。这边结案、退卷，那边又立案受理，接下来要开庭审理，开庭审理前还要为控辩双方留出至少十天的诉讼准备期，宣判后(只讨论不上诉)还要等到上诉、抗诉期满后判决才能生效。所有这些程序走完必然会延缓终局结案日期的到来，看似两级法院均未超审理期限，也在法定期限内审结，但对当事人来说，实则人为地变相拉长了审限，不仅对被告人不公平、不正义，而且因其使一审法院案件发还重审率提高，年终审判质量考核亦受影响，对基层审判人员也是不公平的。
当然，二审要改判结案必须有两个前提。首先，不得加重被告人的刑罚，本案被告人的精神疾病司法鉴定结论，经过庭审质证后，双方均无争议，即可当庭认证，被告人闫某便只能被判决宣告不负刑事责任，较之一审判决有期徒刑二年，无疑未加重对其的刑罚；另外，本案中无《刑诉法》191条规定的违反法定诉讼程序之情形，且上诉理由中亦未提出涉及该条规定的理由，这种情况下仍然发回重审既无法律依据，又无实际意义。
三、上诉案件，如开庭审理，必须要在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷(《刑诉法》188条)，那么，对被告人这一方，在二审阶段是否也要留足至少十日的诉讼准备期，法律没有明确规定，但在一审程序中是明确的。《刑诉法》151条(二)项规定：“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候，指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”其用意就是，法律给予至少十日这样一个期限，可以使被告人及其辩护人有更多的时间了解起诉的内容，及早知道指控的罪名及事实依据，使辩护人针对指控的犯罪事实为被告人做好辩护准备，保障被告人充分行使辩护权。对于二审，特别是因检察机关抗诉而启动的二审程序，由于法律对此未予明确，实务中有人往往认为可不受十日期限的限制，只要在开庭审理三日前通知人民检察院和各诉讼参加人出庭即可。至于讯问被告人则在开庭前随时可以讯问，并告知其诉讼权利，这是错误的。
刑事诉讼的本质是国家如何在追诉犯罪和保障人权两者之间达成平衡。一方面被告人是有罪之人，国家要追诉他；另一方面国家也要对其人权加以保护，要充分保障其诉讼权利的行使。控方享受至少十日的诉讼准备期，那么，辩方(被告人)亦应如此，尤其是在抗诉的时候。国家制定刑诉法的目的在于为个人与国家追诉机构进行的对抗提供平等的机会和基本的保障。这些程序设计旨在保证被告人与国家追诉机构一起，成为诉讼的主体，而不是消极等待国家处理、被动承受国家追究的诉讼客体；同时保证除追诉角色不同以外，没有身份上的高低贵践之分。这样刑事诉讼才能具有理性抗辩的性质，而不是赤裸裸地报复和镇压。正因为如此，刑诉法才具有“被告人权利大宪章”的特征。而且，这样处理也有法律依据。刑诉法195条规定：“第二审人民法院审判上诉或抗诉案件的程序，除本案已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”长期以来，由于受司法文化传统的影响，“重实体轻程序”的思想观念至今仍然对审判人员有着广泛的影响，因此，我们必须强调程序公正的重要性，而程序公正就要求贯彻公平待遇原则，在诉讼活动中的各项规则对各方当事人来说都应该是公平的。司法面前人人平等，在公平的“游戏规则”下，各方当事人都可以享有平等的诉讼准备和举证、质证的权利与机会。
四、开庭审理前，对有可能是精神病患者的被告人，当然应通知其法定代理人出庭参加诉讼，代为行使诉权。不管被告人是否能辩别是非，是否能正确表达个人意志，都应当庭听取其供述和辩解和对案件事实、适用法律方面提出的意见，并应记录在案。一方面有助于查清其所实施的非法行为的事实，另一方面可通过其在法庭上的言谈举止，神情表现等帮助审判人员对其有病无病作出更为客观的判断。同时这也是直接言词原则的体现。但如果病情发作，语言颠狂，行为不羁，非打即骂，无法参加诉讼的，则应依照《最高人民法院关于执行〈中华人??民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第181条，裁定中止审理，待病情稳定后再恢复诉讼。如被告人羁押的则应变更强制措施，由其亲属或者监护人医疗或由政府强制医疗。如果认为精神病人不能辨别是非，而可以不要求其直接到庭的做法，没有法律依据，是错误的。
五、刑法第18条规定：“精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；”本案被告人闫某经过精神疾病司法鉴定和刑事诉讼等法定程序，确认其为处于疾病期的精神病人，依法不予刑事处罚。但如何在判决主文中表述，则形成不同意见。一种意见认为应认定其有罪，再宣告其不负刑事责任；另一种意见认为被告人闫某不构成犯罪，应宣告其无罪。两种说法都有一定的道理。从法理上讲，精神病人由于其主体要件不符，属无刑事责任能力人，其实施的非法行为不能满足犯罪构成的全部要件的要求，故不构成犯罪。既然不构成犯罪，就应该宣告其无罪，这是司法(刑事诉讼)的基本功能。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条(六)、(七)两项规定了未成年人和精神病人不予刑事处罚的，应判决宣告不负刑事责任，亦未明确是否构成犯罪的问题。审判实务中，对于正当防卫、紧急避险等却多有判决宣告无罪的例子，学理上亦多认为应宣告无罪。此间道理就在于，虽然精神病人和未成年人造成一定危害结果，不符合犯罪构成的主体要件，但毕竟实施了一定的非法行为，造成了一定的危害结果，具有社会危害性，在情理上(道德上)不具有正当性，不值得提倡和肯定。如对其宣告无罪，无疑是对这种行为的纵容和鼓励。而正当防卫和紧急避险之所以可以宣告无罪，是因为这些行为具有道德上的正当性和积极的社会意义，有利于营造弘扬正气和与不法侵害作斗争的氛围。故应当提升到法律层面上对其加以提倡和肯定，事实上刑法和民法对这类私力救济行为均已作了专门的规定。因此，本案的判决主文中既不能认定闫某有罪，也不能宣告其无罪，而应表述为：“被告人闫某对其实施的伤害行为不负刑事责任，由其法定代理人严加看管或医疗。”



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张向阳


新闻出版总署


关于规范报纸期刊主要负责人任职资格的通知



各省、自治区、直辖市新闻出版局，新疆生产建设兵团新闻出版局，解放军总政治部宣传部新闻出版局，中央和国家机关各部委，各人民团体报刊管理部门：

　　近年来，随着报纸期刊迅速发展，从业队伍不断扩大，建立和完善了新的劳动制度，规范了从业队伍，促进了报纸期刊业的繁荣发展。但也有一些主管、主办单位对所属报纸期刊主要负责人的任免存在不规范的问题，致使少数报纸期刊内部管理不到位，出版质量下降等。为了保证出版质量和从业秩序，现就进一步规范报纸期刊主要负责人任职条件和职责提出如下要求：
　　一、报纸期刊的主管主办单位要按照《出版管理条例》、《报纸出版管理规定》、《期刊出版管理规定》、《新闻出版行业领导岗位持证上岗实施办法》、《出版专业技术人员职业资格管理暂行规定》、《关于报刊社社长总编辑（主编）任职条件的暂行规定》等法规、规章的要求确定报纸期刊出版单位的领导班子，选派报纸期刊出版单位的主要负责人。
　　报纸期刊出版单位领导班子必须由政治坚定、作风正派、熟悉报纸期刊业务的在职人员组成。
　　报纸期刊出版单位的主要负责人，对报纸期刊内容质量和经营行为负有直接责任，应具有较高的马克思主义理论修养和政策水平，有强烈的事业心和高度的责任感，有积极的开拓精神和良好的职业道德，还应熟悉新闻出版工作方针政策、相关法律法规，熟悉报纸期刊编辑出版及经营管理业务，具有国家规定的新闻出版专业技术资格。报纸期刊出版单位主要负责人包括报纸期刊出版单位的法定代表人、社长、总编辑、主编、副社长、副总编辑、副主编等。
　　对于不具备任职资格的报纸期刊出版单位的主要负责人，报纸期刊的主管主办单位要及时更换。
　　二、按照中央及国家有关干部人事管理的政策法规，党政部门的离退休人员不得在报纸、期刊等出版单位担任主要负责人。
　　三、报纸期刊主管主办单位任命时政类报纸期刊负责人，除按干部任免程序履行审批，符合任职资格和岗位条件外，还应按照属地管理原则，向登记地省级以上新闻出版行政部门备案并填写任职资格备案表（附后）。中央单位报刊主管部门任命时政类报纸期刊主要负责人，除按干部任免程序履行审批外，还应向新闻出版总署备案，并填写任职资格备案表。
　　四、除政府所办用于发布政府信息、免费赠阅的公告、公报等期刊外，党政部门的公务员不得与报纸期刊出版单位从业人员混岗。
　　五、各地新闻出版行政部门在对报纸期刊实施日常管理工作中，要对属地报纸期刊的主要负责人的情况及时了解、掌握，对于主要负责人不具备任职资格的，要建议主管单位尽快更换任命新的负责人。
　　六、各地新闻出版教育培训机构对报纸期刊的主要负责人进行岗位培训时，要严格审核参加岗位培训人员的条件，不得接纳不符合岗位培训条件的人员参加培训。
　　七、报纸期刊主要负责人应在任职前或任职当年或任职后半年内参加岗位培训并取得新闻出版总署统一印制并用印的《岗位培训合格证书》，证书有效期5年，在证书有效期满的当年应再次参加岗位培训。
　　八、各报纸期刊的主管、主办单位要高度重视所管报纸期刊领导班子建设工作，精心选择政治可靠、业务精通，符合现行政策法规要求的报纸期刊的主要负责人，保证所属报纸期刊的质量不断提高，市场竞争力不断增强，为社会主义精神文明建设和物质文明建设作出应有的贡献。
　　各省、自治区、直辖市新闻出版局接此通知后，要结合报纸期刊年度核验工作认真检查所辖地区报纸期刊出版单位主要负责人的任职情况，对不符合《通知》精神的报纸期刊出版单位，要责成主管主办单位立即纠正整改，情节严重，已不具备办报、办刊条件的，按照《报纸出版管理规定》、《期刊出版管理规定》的有关规定，不予通过年度核验。请各地严格执行。
　　特此通知



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇九年二月二十四日