枣庄市人民政府关于印发枣庄市银行业金融机构支持地方经济发展考核奖励办法的通知

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枣庄市人民政府关于印发枣庄市银行业金融机构支持地方经济发展考核奖励办法的通知

山东省枣庄市人民政府


枣庄市人民政府关于印发枣庄市银行业金融机构支持地方经济发展考核奖励办法的通知


枣政发[2012]20号



各区(市)人民政府,枣庄高新区管委会,市政府各部门,各大企业:

现将《枣庄市银行业金融机构支持地方经济发展考核奖励办法》印发给你们,请认真遵照执行。







二〇一二年五月二十一日



枣庄市银行业金融机构支持地方经济发展考核奖励办法



第一章 总 则



第一条 为进一步鼓励和引导银行业金融机构加大对我市经济发展的有效信贷投入,充分发挥金融对经济发展的支持和促进作用,根据《枣庄市人民政府关于促进金融业更好更快发展的意见》(枣政发[2012]19号)要求,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法涉及的各项考核指标均以市级银行业金融机构为单位统计。枣庄市行政辖区内设立的银行业金融机构适用本办法。



第二章 考核依据标准



第三条 当年新增贷款量(A 权重15%)。按照中国人民银行枣庄市中心支行(以下简称市人民银行)编制的《枣庄市金融统计月报》中各银行业金融机构本外币合计贷款余额比年初增减数(含核销呆坏帐、不良贷款剥离、抵贷资产),从大到小排序。第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。贷款余额较年初未增加的不参与考核,不予奖励。

第四条 新增存贷比(B 权重10%)。在不违反金融监管相关规定的前提下,按照市人民银行统计的年末各银行业金融机构新增贷款占新增存款的比例(保留两位小数)计算指标值,指标值按照从大到小排序。第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。

第五条 工业转型振兴项目贷款(C 权重10%)。按照各银行业金融机构年末工业转型振兴项目相关的中长期贷款余额,从大到小排序,第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。贷款余额较年初未增加的不得分。

第六条 小微企业贷款增量(D 权重10%)。按照市人民银行编制的信贷行业分类表中各银行业金融机构年末小微企业贷款余额较年初增加数从大到小排序,第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。小微企业贷款应确保实现“两个不低于”目标,增量不低于上年,增速不低于各项贷款平均增速,否则此项不得分。

第七条 涉农贷款增量(E 权重10%)。按照市人民银行编制的《枣庄市金融统计月报》中各银行业金融机构年末农业贷款余额较年初增加数,从大到小排序,第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。涉农贷款应确保实现“两个不低于”目标,增量不低于上年,增速不低于各项贷款平均增速,否则此项不得分。

第八条 现代服务业贷款增量(F 权重10%)。按照各银行业金融机构年末以文化旅游为主体的现代服务业项目(剔除房地产等限制类项目)贷款余额较年初增加数,从大到小排序,第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。贷款余额较年初未增加的不得分。

第九条 民生类贷款增量(G 权重10%)。根据市人民银行调度统计的各银行业金融机构年末棚户区改造贷款、城市基础设施建设贷款、下岗失业小额担保贷款等各类民生贷款合计余额较年初增加数,从大到小排序,第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。贷款余额较年初未增加的不得分。

第十条 当年地方税收贡献(H 权重5%)。由市国税局和市地税局以市级银行业金融机构为单位,统计当年银行业金融机构实际交纳本市纳税金额,从大到小排序。第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。

第十一条 金融安全(I 权重5%)。按照市银监局统计的不良贷款率进行考核,以当年不良贷款率比年初下降数为指标值进行排序,从大到小排序。第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。有下列情形之一的,本项不得分:

一、不良贷款率比年初上升的;

二、银行业金融机构或所辖分支机构被列入高风险金融机构的;

三、银行业金融机构或所辖分支机构发生金融案件的;

四、银行业金融机构或所辖分支机构发生重大损失性事故的。

以上四种情形由市银监局界定。

第十二条 核销贡献(J权重10%)。按照市银监局统计的各银行业金融机构不良贷款核销金额进行考核,以当年金融机构以自身资金核销不良贷款数为指标值进行排序,从大到小排序。第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。

第十三条 突出贡献(K 权重5%)。依据市委、市政府对各银行业金融机构支持地方经济发展表彰以及民主评议政风行风评议结果进行排序,第一名100分,第二名90分,第三名80分,依次类推。

第十四条 依据上述第三条至第十三条各项指标计算出的指标值,按照不同权重进行调整,得出考核分值(L)。依据分值从大到小排序,划分枣庄市银行业金融机构奖励等级。具体方法为:

L=Ax15%+Bx10%+Cx10%+Dx10%+Ex10%+Fx10%+Gx10%+Hx5%+Ix5%+Jx10%+Kx5%



第三章 组织实施



第十五条 市政府成立由有关部门单位负责人组成的枣庄市银行业金融机构考核小组,具体负责考核工作。对全市银行业金融机构的考核奖励,每年组织评选一次。次年4月底前兑现奖励。

第十六条 奖金由市财政从每年安排的服务业发展引导资金中列支,专项用于奖励银行业金融机构班子成员。各银行业金融机构主要负责人所获奖金不低于本单位奖金总额的40%。每年的奖金数额按照年末各项贷款余额较上年增加额的一定比例计提。市人民银行和市银监局分别按照不低于获奖单位平均奖金额度予以奖励。以上奖金应按照规定计算缴纳个人所得税。

第十七条 各银行业金融机构如当年发生重大违法违规行为、重大风险事件的,依法取消奖励资格。



第四章 表彰奖励



第十八条 银行业金融机构发展贡献奖设一等奖1名,二等奖2名,三等奖若干名。

第十九条 各单位奖金以市级银行业金融机构为单位发放。对获得枣庄市银行业金融机构支持地方经济发展贡献奖的,市政府颁发证书,并将整体考核情况在全市通报。



第五章 附则

第二十条 原《枣庄市银行业金融机构支持地方经济发展贡献奖考核奖励办法》(枣政发[2008]17号)废止。


















































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我国证券业开放中的市场准入问题

郁雷 南京大学法学院


市场准入是证券业开放中的一项特定义务,我国已在加入WTO的《服务贸易具体承诺减让表》中承诺了允许外国证券业经营者市场准入的相关事项。然而,我国现有各立法层面对于证券业开放中市场准入的法律形态和业务范围的规制要求与上述义务的转化实现不无矛盾冲突之处或缺乏应有的前瞻性,因而构成我国履行入世承诺的现实或隐性的障碍。此外,如何把握市场准入中的审慎措施也是一个迫切需要解决的问题,对于WTO发展中国家成员的意义尤其重大。

第一节 市场准入的法律形态和业务范围

一、市场准入的法律形态
市场准入的法律形态是指外国证券业经营机构在参与我国证券业务时所拥有的实体组织形式。
一国证券业开放最主要的两个途径是外国证券经营者跨境提供证券服务以及通过在境内设立经营实体直接从事证券业务。就前者而言,外国证券经营机构的组织形式由其本国法律规制,后者所设立的经营实体本质上是境内法人,其组织形式及业务范围均受当地法律规制。我国对于证券服务贸易中的跨境提供方式承诺:外国证券机构可直接(不通过中国中介)从事B股交易。为此,2002年6月19日和2002年7月15日,我国深圳和上海证券交易所分别发布实施了《境外机构B股席位管理规则》和《境外证券经营机构申请B股席位暂行办法》,为境外证券经营机构申请并取得B股交易席位建立了行为规范,使得外国证券经营机构不通过中国中介直接从事(并仅限于)B股交易成为可能。 然而以上规则仅规定了“境外机构指在中国境外注册的经其所在国或地区有关主管当局批准可以从事证券业务的机构”, 对其实体组织形式没有提出任何限制性要求。可见,在涉及我国证券业开市场准入的法律形态问题上,实际上仅有一种情况属于我国国内法律法规调整的范围——即外国证券经营机构通过在我国境内设立经营实体的方式从事证券业务、提供证券服务。
(一)现有法律形态的辨识
我国证券业开放过程中对于外国证券经营机构在我国设立经营实体应当采取何种法律形态呢?对此,我国入世承诺的具体内容同有关的国内法律法规存在差异,使人产生疑惑。
我国《服务贸易具体承诺减让表》中承诺的证券服务商业存在的法律形态为合资企业(joint ventures),而根据减让表在水平承诺部分对此的解释,“在中国,外商投资企业(foreign capital enterprises)包括外资企业(也称为外商独资企业)和合资企业(joint venture enterprises),合资企业有两种类型:股权式合资企业(equity joint ventures)和契约式合资企业(contractual joint ventures),股权式合资企业中的外资比例不得少于该合资企业注册资本的25%。” 就此而言,外国证券服务提供者与我国投资者举办合资企业究竟是股权式还是契约式仍不明确。股权式合资企业和契约式合资企业“在我国则分别称为中外合资经营企业与中外合作经营企业”, 因此,证券服务的商业存在在我国似乎可以采取设立中外合资经营企业和中外合作经营企业两种法律形态。
《证券公司管理办法》第15条规定,境外机构可以在中国境内设立中外合营证券公司,其业务范围以及外方股东的持股比例应当符合我国有关法律法规和中国证监会的规定;《外资参股证券公司设立规则》第4条规定,外资参股证券公司的组织形式为有限责任公司。可见,我国国内法律法规将外国证券服务提供者与我国投资者举办的合资企业仅界定为中外合资经营企业,是有限责任法人。
那么,我国国内法律法规是否缩小和限制了减让表中承诺的商业存在的法律形态的范围呢?笔者认为,减让表在水平承诺部分对此的解释只是涵盖了合资企业(joint ventures)的两种类别,并非要求每一个服务部门或分部门的商业存在都必须采取这两种类型,究竟是哪种类型还应看我国承诺的具体内容。我国承诺加入WTO后3年内,将允许外国证券公司设立合资企业,外资拥有不超过1/3的少数股权(minority ownership),“少数股权” 对应于水平承诺部分解释中的“股权式合资企业中的外资比例不得少于该合资企业注册资本的25%”,而股权式合资企业正是我国所谓“中外合资经营企业”。因此,我国国内法律法规将外国证券服务提供者与我国投资者举办的合资企业的法律形态界定为有限责任公司不违反我国入世的具体承诺。
(二)现有法律形态的局限性。
其一是发起人身份方面的局限。依据《外资参股证券公司设立规则》第4条规定,外资参股证券公司的名称、注册资本、组织机构的设立及职责,应当符合《公司法》、《证券法》和中国证监会的有关规定。根据《公司法》,我国公司的组织形式包括有限责任公司和股份有限公司。该法第75条规定:“设立股份有限公司,应当有五人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所……”。《外资参股证券公司设立规则》第4条规定,外资参股基金管理公司的组织形式为有限责任公司。因此,从中外合资证券公司以有限责任公司为组织形式看,目前固然和《公司法》没有冲突,但随着外资介入程度的加深,我国管理层将可能考虑除了允许外资主体以参股方式设立有限公司外,还可能允许其与中资券商共同设立合资的股份有限公司。这样,我国《公司法》关于发起人身份的上述规定,就可能构成法律障碍。而这也正是目前我国中外合资企业(有限责任公司)改制成为股份有限公司所面临的首要法律问题。
其二是外资出资比例方面的局限。我国《中外合资经营企业法》第4条要求注册资本中外国合营者的投资比例一般不得低于25%。即使将来采取合资股份有限公司的组织形式,我国外经贸部于1995年1月10日颁布了《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》也要求外国股东持有的股份应占公司注册资本的25%以上, 这一下限要求显然构成了外资设立合资证券公司的限制。2003年4月12日施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对此做出松动,其第5条规定:“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的,除法律、行政法规另有规定外,应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。”
其三是资本金方面的局限。在资本金方面,引入外资组建合资公司将面临着实收资本制与国外授权资本制的潜在冲突。根据我国《公司法》第25条规定,股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。这种资本制度的初衷在于保护债权人,但也容易造成资金的闲置浪费。相形之下,国外相当普遍的授权资本制——先确定注册资本额,但不是一次缴清,公司可以根据业务经营对资金的需要补足出资,就显得灵活一些,也提高了资金的使用效率。在成立合资证券公司时,由于对资金使用效率的追求和传统经营习惯,外方有可能倾向于采取授权资本制,而《公司法》关于实收资本制的规定无疑将构成潜在的法律障碍。
综上所述,笔者建议在《证券法》修改时,明确中外合资证券公司的法律形态为有限责任公司或股份有限公司,对有关事项《证券法》没有规定的可以适用其他法律、行政法规的规定。同时,应在《外资参股证券公司设立规则》中补充“经中国证监会批准,境外股东在外资参股证券公司注册资本中的投资比例可以低于25%”的规定;而对于《公司法》在发起人身份方面的限制以及实收资本的规定可以在将来制定《外商投资股份有限公司规定》中予以灵活的调整。

二、市场准入的业务范围
(一)入世承诺范围与国内法规定的差异问题
考查我国证券业市场准入业务范围的依据有两个,一是国际法上的我国入世承诺表,二是国内法上的相关规定。
我国《服务贸易具体承诺减让表》中承诺,外国证券公司可以在中国境内设立拥有不超过1/3股权的合资公司,可以从事(不通过中方中介)A股承销、B股和H股及政府和公司债券的承销和交易、基金的发起。
《外资参股证券公司设立规则》第5条规定,外资参股证券公司可以经营下列业务:(1)股票(包括人民币普通股、外资股)和债券(包括政府债券、公司债券)的承销;(2)外资股(包括境内上市外资股B股和在境外上市的外资股)的经纪;(3)债券(包括政府债券、公司债券)的经纪和自营;(4)中国证监会批准的其他业务。
比较上述国际法和国内法两个层面对于证券业市场准入业务范围的界定,可以发现,国内法律法规与我国入世承诺的内容重叠但不完全一致,不一致的内容中有些符合我国入世的具体承诺,有些则对承诺的具体事项的内涵做出了一定程度的变更,因而违背了我国应承担的有关开放证券服务贸易的特定义务。
国内法律法规与我国入世承诺不一致的地方有三处:
1、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中对于境外上市外资股仅承诺H股的承销和交易,而《外资参股证券公司设立规则》将所有境外上市外资股均纳入交易范围,没有限定在H股,显然还包括N股、L股、S股等境外上市外资股。这是我国通过国内立法的形式扩大了入世承诺中中外合资证券公司市场准入的业务范围,因而不违背我国应承担的有关开放证券服务贸易的特定义务。
2、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中对于B股和H股承诺允许中外合资证券公司从事承销和交易(Trading)业务,而《外资参股证券公司设立规则》将外资股(B股和境外上市外资股)的交易业务限定为经纪业务,不允许外资参股证券公司从事外资股的自营业务。根据WTO有关金融服务贸易分类的一般理解,交易(Trading)涵盖了经纪(Trading for account of customers)和自营(Trading for own account)两部分业务 ,所以这一规定实际上是通过国内立法的形式缩小了入世承诺中中外合资证券公司市场准入的业务范围,根据GATS第16条第1款的有关规定,在市场准入方面,一成员方给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。因此,《外资参股证券公司设立规则》的这一规定直接违背了我国应承担的在证券服务贸易开放领域的上述义务。
尽管,中国证监会于2002年3月1日起实施的《证券公司管理办法》第5条中明确规定了:“证券公司不得从事B股的自营买卖,中国证监会另有规定的除外。”而2002年7月1日起施行的《外资参股证券公司设立规则》这一规定似乎是要保证对于外资参股证券公司的业务范围的规制与《证券公司管理办法》相衔接,以体现内外资待遇平等的法律要求,表面上看具有立法上统一性和合理性。然而,这一规定既不具有GATS规则的合法性基础又缺乏国内立法的前瞻性:
一方面,从GATS规则的合法性基础的角度看,入世承诺中的市场准入义务与国民待遇义务是相区别的,一国允许外国证券经营机构在境内设立经营实体的业务范围属于市场准入的判断范畴而与国民待遇无涉。首先,市场准入是国民待遇的前提条件,只有在规定了通过特定法律形态的经营实体市场准入的内容、条件和限制之后,才有所谓国民待遇的问题。我国既然在具体承诺表中没有对合营证券公司B股和H股的自营业务作出任何限制,在将该承诺的义务转化为国内法实施时,就没有理由增加新的限制措施。其次,GATS关于国民待遇的要求是“对于列入减让表的部门,在遵守其中所列任何条件和资格的前提下,每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。” 可见,国民待遇义务仅要求给予外资服务提供者的待遇不得低于相同条件下给予内资服务提供者的待遇,并未限制给予外资一定程度上的优惠待遇。因此,即使从国民待遇的角度看,仅对外资参股证券公司开放外资股自营业务的限制也不违反国民待遇的要求。
另一方面,从国内立法的前瞻性的角度看,《证券公司管理办法》对境内注册的证券公司(包括合资证券公司)从事B股自营业务是留有余地的,并没有一概禁止,体现于其第5条“中国证监会另有规定的除外”这一例外上。据此,证监会是有权在其颁布施行的其他规定中另行决定是否对合资证券公司开放B股自营业务的,相对于《证券公司管理办法》而言,《外资参股证券公司设立规则》是规范合资证券公司的特别法,两者并不矛盾,因而根据我国入世的具体承诺事项对合资证券公司开放B股自营业务恰恰可以看作是属于《证券公司管理办法》上一例外规定的范围之内。就可从事的B股、H股和和其他外资股交易的现实情况看,对于境外证券经营机构而言,这些股票的交易,不论经纪还是自营,在境外均已可以开展,而除B股之外的各种外资股在境外交易更为方便有利,因此,现有市场准入程度——即在禁止外资参股证券公司交易A股的同时还限制B股和其他外资股的自营对于吸引外资设立合资证券公司的作用无疑是极其有限的。根据GATS逐步自由化的原则以及国内A、B股并轨的证券市场化要求,应当尽快放开国内法规对合资证券公司从事B股和境外上市外资股的自营限制。
3、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中承诺允许合资证券公司从事基金的发起业务,然而《外资参股证券公司设立规则》却对此语焉不详,仅规定外资参股证券公司还可以从事“中国证件监会批准的其他业务”,可见在实践中是否允许合资证券公司从事基金发起业务还取决于证监会的个案审批,在法律上具有极大的模糊性,而基金发起业务原本就是我国入世承诺的具体事项之一,应当以明示的方式列于外资参股证券公司的业务范围之内而非留待审批,尽管从结果上看,事前得到明文规定和实际获取批准并没有什么不同,但是两者对于当事人的法律意义是根本不同的。因此,笔者建议对这一遗漏进行补足。
(二)中外合资证券公司的类别问题
在我国入世后3年内,允许外国证券公司设立合资公司,外资比例不超过1/3。合资公司可以不通过中方中介,从事A股的承销,B股和H股、政府和公司债券的承销和交易。这意味着,从合资公司的业务范围来看,将不同于我国现有的法律对综合类证券公司和经纪类证券公司的业务规定。《证券法》第119条规定,国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司和经纪类证券公司,并由国务院证券监督管理机构按照其分类颁发业务许可证。
从中外合资证券公司的业务范围看,难以确定其分类与归属。笔者认为,应当将中外合营证券公司归类为综合类证券公司。主要有以下理由:
  《证券法》对于综合类证券公司和经纪类证券公司的划分主要依据两点,一是资本金规模,综合类最低为5亿元人民币,经纪类最低为5000万元人民币。 二是业务范围,经纪类证券公司只能够从事经纪业务,而综合类证券公司可从事经纪、承销、自营等多种业务。从业务范围来看,是否只从事证券经纪业务是区分综合类证券公司和经纪类证券公司的重要标准。
首先,从中外合资证券公司的注册资本看,《外资参股证券公司设立规则》第6条规定,外资参股证券公司注册资本应当符合《证券法》关于综合类证券公司注册资本的规定。其次,从中外合资证券公司的业务范围看,虽不能从事A股的经纪与自营,但可从事B股及H股的承销、交易等业务。其从事的业务范围,要大于经纪类证券公司。而且,随着加入WTO后市场准入的进一步开放,中外合资公司的A股的业务也将纳入其可从事的业务范围。因此,从目前和长远来看,中外合营证券公司应当归属于综合类证券公司。
笔者认为,对于合资证券公司的业务范围的审批,则可以不受证券法关于证券公司分类管理的要求。原因在于,尽管证券公司的业务上实行了经纪类和综合类的划分,但具体的业务范围仍然要由中国证监会核定。 《外资参股证券公司设立规则》第5条也表达了同样的立法意图,该条第三款规定:“证券公司应当按照本条第一款的规定向中国证监会提出业务范围的申请。” 结合前述的合资证券公司应属于综合类券商的结论,其之所以不能从事A股的经纪和自营业务是因为不符合我国入世承诺的要求。这样,在《证券法》和我国入世承诺下,合资证券公司的业务范围问题就得到了很好的解决,国内法和入世承诺的某些冲突之处得到了回避。同时,这里显示出一个重要的信息,就是综合类券商和经纪类券商的划分已不尽合理,而按照具体的业务范围进行核定是证券公司设立审批的发展方向,现在是适用于合资证券公司,将来却有可能适用于全部境内设立注册的证券公司。在我国台湾地区和日本,证券公司的业务实行的是许可制。在未来修改《证券法》时,应当废除综合类券商和经纪类券商的划分,而代之以不同证券业务经营的许可制,这样可操作性更强,实际上也更便于分类管理。

三、商业存在市场准入之国际比较
日本、韩国与我国台湾地区均为WTO成员方。由于泡沫经济崩溃及亚洲金融危机的影响,日本于1996年开始推行以金融市场自由化、公平化与国际化为重点的“金融大改革”(Japanese Big Bang),并于WTO/GATS金融服务贸易自由化谈判中表示采用金融服务承诺谅解书的高标准开放其金融服务部门,日本作为后发达国家的代表,其证券业的开放亦具有典型意义。韩国和我国台湾地区作为新兴工业化国家和地区,自1997年金融危机以来,致力于深化金融改革,并由过去保守的政策态度转向积极开放其金融服务部门的立场,对证券业也有不同程度的开放,由于我国与上述两国家地区的证券市场均为新兴证券市场,故其证券业市场准入的状况对我国而言更具借鉴意义。
表1为我国与日本、韩国及我国台湾地区通过商业存在(commercial presence)的方式开放本国(地区)证券业的具体承诺之比较,以期在此基础之上对未来我国证券业市场准入的法律形态和业务范围的调整和演变方向做一整体展望。

我国 日本 韩国 我国台湾地区
1.自加入时起,外国证券机构在中国的代表处可成为所有中国证券交易所的特别会员。
2. 自加入时起,允许外国服务提供者设立合资公司,从事国内证券投资基金管理业务,外资最多可达33%。中国加入后3年内,外资应增加至49%。
集体建设用地使用权之属性及其有偿流转法律问题探析

佘卫刚


[内容摘要]农村集体建设土地使用权作为一项重要的用益物权,随着中国工业化、城市化进程的加快,其外部利益性逐渐显现。集体建设用地使用权有偿流转问题遂成为专家、学者们研讨的焦点问题。现行的调整农地使用权流转的相关法律规范因其自身的缺陷性,已不能适应市场经济发展之需。如何在确保集体所有权不变的前提下充分发挥作为用益物权的集体建设用地使用权之最大效用,使之合理、有序、有偿流转之变革已刻不容缓。

[关键词] 集体建设用地使用权,用益物权,权能,有偿流转

一、社会主义新农村建设中的不和谐因素
近年来,“ 三农” 问题一直被称为中国经济社会发展问题的重中之重,新一届领导集体提出“ 社会主义新农村” 建设。随科学理论思想转变为强大的实践武器,中国经济社会,尤其是农村面貌将会出现巨大的变化。但目前现实社会中,仍存在着严重影响农村经济社会发展的矛盾:

(一)城市化进程加速化与农地锐减的矛盾
经济发展必然促进城市化进程发展:城市化水平不断提高,城市数量不断增加、城市规模不断扩大,又必然需要大量建设用地。据报中国城市化水平1995年为29%,到2000年为35%,而到2010年则为45%左右。纵观中国建国以来城市发展与耕地变化简史,可以看出,从1957年到1997年间,耕地从112百万公顷下降到95百万公顷,年减少近1,000,000万公顷[1]。这严重冲击保护耕地的国策。

(二)农民土地被征获得极少的补偿金与国家土地使用权出让而获得巨额差价的矛盾
我国土地管理法律体系规定了农地只有被国家征才能进入地市,这样就使得国家垄断土地一级市场,造成国家对农地使用权的不当干预,无偿的取得农村集体土地转为建设用地后的增值收益,而收益返还用于农村建设的却是其中极少的一部分。从而政府、乡镇干部与农民间的关系对立,矛盾尖锐。

(三)农地使用权之流转趋势与国家法律规范严格限制间的矛盾
以土地管理法为主的法律体系对农村集体土地使用权流转是严格禁止、限制的,只有极少数情况例外,但也有严格的限制条件。但现实中,这些禁限基本处于失灵状态,各地农地流转隐形市场大量存在。随经济发展、户籍制改革,村民买卖、抵押房屋及宅基地屡见不鲜;名为联营实为土地租赁、甚至买卖的现象也比较严重;在皖粤等省份亦以地方立法形式出台了集体建设用地有偿流转等办法。可见,现实中集体建设用地使用权流转问题靠一味的禁止是无法解决的。

综上所述,农村土地,尤其是其流转问题,已经成为严重影响农村发展的重要问题。随中国市场经济目标的确立,建立如何充分体现、发挥土地使用权生产要素作用的,使之能正常、合理、高效利用的制度刻不容缓。

二、集体建设用地使用权流转治理现状与缺陷
集体建设用地所有权属于农民集体所有,而对于其使用权及使用权流转,我国法律如是规定:《中华人民共和国土地管理法》第43条,建设用地需使用国有土地,乡镇企业建设用地、村民建房用宅基地、乡村公益建设用地等经依法批准使用农民集体所有土地除外;该法60条,可以以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业;该法62条,村民出卖、出租房屋后,再申请宅基地的,不予批准;该法63条,农民集体所有土地使用权不得出让、转让或者出租用于集体建设,但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法流转发生转移的除外;《中华人民共和国担保法》第34、35、36条等规定,农村集体所有土地使用权、宅基地使用权等不得抵押,但抵押地上建筑物、附着物等的,相应土地使用权同时抵押。等等。从上述法律法规的规定可以看出,我国对农村集体建设用地使用权的流转是持否定态度的,但有两个例外:即土地管理法第63条担保法第36条的规定。即便如此,该种情况也只占集体建设用地中很少的一部分,而且,农民集体从中也多不能获得收益获收益有限[2]。如此之规定,已经与我国经济社会之现实严重脱节,具有明显的缺陷性:

(一)集体建设用地产权主体严重虚位、权能残缺不全
按我国目前相关法律法规规定,农村土地所有权属于农村集体经济组织、村民小组等所有。但在人民公社解体后,集体经济组织、村民小组等基本解体,目前农村的集体经济组织、村民小组等就其本质已不同于土地管理法制定时的那种以自然村为界、以农民集体土地为基本财产、以组织体的方式由农民在组织体内以土地为基本劳动对象统一经营、管理集体所有土地的社会组织形态。那是一种具有土地资产合作化特征的集体经济组织[3]。故现在农村集体缺乏行使集体所有权的有效组织形式和程序,为某些村干部权力寻租留下空间。
而农村土地处分权能则因国家法律法规的规定和政府行政权力的强行介入,变成政府的征地权。
故集体土地所有权实质上是一种由国家控制、但由集体承受其控制结果的一种中国农村特有的制度安排。集体只是名义上的所有权而已,真正拥有支配权的是国家[4]。造成在行政权力参与下,农民集体土地权利被侵害,土地农转非有增无减,有禁无止。

(二)集体建设用地使用权之用益物权属性及其全能之残缺不全
集体土地使用权是用益物权,即以支配物质利用价值为内容之物权。这应是集体土地使用权的基本法律属性[5]。它是由集体土地所有权所派生出的一种用益物权,使所有人以外的权利主体对土地而为不侵害所有权的自由的占有、使用及收益等,从而对土地利用以实现其经济目的的权利。
而我国法律规定之集体建设用地使用权,不仅在用途上仅限于村民自己对集体土地之于公益、乡(镇)村企业及住房用宅基地等之使用,而且在数量上也严格限制,对集体建设用地使用权而为收益更是严格控制,使集体集体建设用益物权缺失其最为重要的全能——收益全能,土地资源作为生产要素不能得到最优配置,作用不能得到很好的发挥。

(三)农村集体建设用地使用权流转制管理问题
按我国土地管理法等相关法律规定,农村集体土地由村民委员会、乡(镇)或村集体经济组织、村民小组等经营管理。然而现实中,农村土地的经营权,已经因为农地由村民占有、使用而为村民享有和行使;而农地管理权行使的一个最重要的表现就是选择农地使用制度,自主安排农地用途。但实际上农村土地使用制度已由国家通过法制的形式统一作出安排,农村集体只能执行、并不能自主选择。更何况,如上文所述,如今的村(镇)集体经济组织、村民小组等已经并非制度产生之日的集体经济组织等。如此情形之下,致使村集体土地经营管理组织和程序的缺失,加之法律规定过于原则,缺少可操作性,价值巨大的外部利益性诱惑,造成现实中隐形土地使用权流转市场大量存在。集体建设用地使用权流转处于一种违法、不合理、混乱的状态,不利于农村土地市场的形成。若不及时引导、规范将可能对我国国有土地市场造成严重冲击。

(四)集体建设用地使用权流转的国家法律强制禁止与现实禁而不止
在集体建设用地使用权流转问题上,国家是持谨慎态度的。集体建设用地市场的开放,将直接影响到农地保护、国有土地使用权出让市场等。但随经济的发展,新农村建设需要土地,村民权益意识的提高要求分享农地流转之收益,改革试验与农民探索为流转工作做了政策储备,更重要的是农地使用权流转隐形市场大量存在。如1990年以来,珠、长江三角洲及一些大中城市市郊,农民利用政策和法律空间,自建厂房、仓库和店铺等用于出租;或者干脆不顾法律的限制,直接进行土地非法出租等。通过隐形市场、改变用途而为集体建设用地使用权流转的数量是巨大、惊人的。但这些流转毕竟在法律、政策上未得到明确认同,是在杂乱、无序及隐蔽的状态下进行的,缺乏合理规制,从而难免引发诸多问题,导致纠纷及矛盾冲突,影响农村稳定发展[6]。

可见,如果政府一味无视制度的历史沿革与市场的现实需求,强调市场的高度管制与禁止,而不是通过疏通和堵漏相结合的土地制度去变革现行制度中不适应经济生活的部分,将可能导致因管治过度而引发的政府失灵,加剧矛盾。

综上所述,集体建设用地使用权可否流转已经成为农村经济发展的制约性因素之一,而现行调整集体建设用地使用权流转之法律法规,因其自身的滞后性、局限性以及故能适应我国市场经济的发展。改革,势在必行。

三、通过制度创新使集体建设用地使用权合法化、规范化流转
中国现行农村土地制度是计划经济体制下强化权力的制度安排,其最大的弊端在于限制和约束了农民自由而全面地发展。建国以来的多轮土地改革之所以收效甚微,根本原因就在于“始终将政府对土地的统一管理职能和政府垄断职能混为一谈,而没有去围绕土地经济运行的政府与市场关系的机制基础进行创新,一直因为政府自己调控自己,政府自己监管自己而治标不治本。[7]”因为农村土地制度的构建直接关系农民阶层的命运,改革不能忽视其愿望与诉求。故新的改革,应走出一味强调政府管制与控制的误区,在尊重历史与现实市场需求的基础上,依靠公有制土地实现形式的产权创新,实行疏通与堵漏相结合的灵活的土地制度。

(一)明确界定集体建设用地所有权主体及其代表主体和其享有的农地权利
如前文所述,目前现实社会中有些地方根本就不存在所谓村(镇)集体经济组织,或者其在性质上已不同于土地管理法颁布时的集体经济组织, 这就使得大多数情况下,农村集体土地所有权主体由村委会——这一有准行政性质的基层村民自治组织充当,在监督机制缺乏的情况下,也为个别村干部权力寻租留下空间。