关于合同当事人认定及合同成立的几个案例分析

邱胜奎


摘要：采用合同书形式的合同，自合同当事人签字或盖章之日成立。这里所说的“合同当事人”，并非是指合同书上列明的当事人，而是指实际合同关系当中的当事人。在合同书列明当事人与实际合同关系当事人存在差别时，就存在合同当事人认定问题。

案例一：

甲、乙、丙、丁四方签定合同，由甲将所享有的某公司30%的股权分别转让给乙、丙、丁各10%，乙丙丁分别与甲发生权利义务关系，但是乙丙丁之间并无权利义务关系。合同列明四方当事人为甲、乙、丙、丁。现甲、乙、丙均签字，丁不愿意在合同上签字，该合同是否成立？

两种意见：

合同不成立：合同列明当事人是四方，根据合同法，只有在各方签字后方成立，否则不成立。

合同成立：合同所列明当事人是四方，但实际是三个相互独立的买卖合同关系，乙丙丁之间无任何权利义务关系。所以乙丙丁任何一方不签字，均不影响其他各方合同的成立。

案例二：

三方合同，甲向乙购买电脑20台，由丙代替甲负责货物的验收和保管，丙收取保管费5元/台。现甲乙双方签定补充协议，约定电脑从20台变更未5台，补充协议仅有甲乙的签字，在补充协议中，未列明丙为当事人。补充协议是否成立？

两种意见：

合同不成立：主合同列明当事人为三方，补充协议之所以叫做“补充协议”，列明当事人应当与主合同相一致，否则合同不成立。

合同成立：主合同虽是三方合同，但实际上是两个法律关系，甲乙的买卖关系和甲丙的委托关系。

补充协议是对买卖标的物的变更，属于买卖合同范畴，与委托合同无关，因此买卖合同当事人甲乙签字后，合同即成立。



本人同意合同成立的观点



评析：

合同法规定的合同形式，分为书面合同和口头合同，而书面合同又分合同书形式的书面合同及其他书面形式的书面合同。

以其他书面形式所形成的书面合同，比如双方通过传真、信件、电子邮件、承诺书等方式，完成了要约和承诺过程，此类合同自承诺生效之日成立。

在相对重要的经济往来中，比较多的是合同书形式的书面合同，体现为“XXXXXX合同”、“XXXXXX协议”等，此类合同自各方当事人签字或盖章后成立，对合同的签字盖章行为本身也就是承诺行为。

对合同当事人的认定问题，首先从合同的基本概念入手。

《合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”，言下之意，合同的成立是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的，如果彼此之间不存在可以设立、变更、终止的权利义务关系，当然就无法成立合同关系，自然不是合同当事人。

或者也可以这样推论：合同当事人以合同的存在为前提，合同的存在以权利义务的存在为前提，没有权利义务关系，双方不可能产生合同关系，不产生合同关系自然不是合同当事人。非合同当事人对合同是否签字，丝毫不影响合同的成立和生效。

案例一中，乙丙丁分别与甲发生股权转让的法律关系，但乙丙丁之间并没有可以设立、变更、终止的权利义务关系，也就无法成立合同关系，对于另两方的股权转让合同，自然也不是合同当事人，因此乙丙丁任何一方不签字，只会导致自己与甲的股权转让合同不成立，对其他二方与甲的合同关系是否成立不产生任何影响。
中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告〔2012〕51号



　　　　　　现公布《证券公司次级债管理规定》，自公布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国证监会　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　 2012年12月27日



附件：

证券公司次级债管理规定

　　　
　　　第一条 为规范证券公司次级债管理，维护投资者合法权益，根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》等法律、行政法规的规定，制定本规定。
　　　第二条 本规定所称证券公司次级债，是指证券公司向股东或机构投资者定向借入的清偿顺序在普通债之后的次级债务（以下简称次级债务），以及证券公司向机构投资者发行的、清偿顺序在普通债之后的有价证券（以下简称次级债券）。次级债务、次级债券为证券公司同一清偿顺序的债务。
　　　前款所称的机构投资者是指：经国家金融监管部门批准设立的金融机构，包括商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司和保险公司等；上述金融机构面向投资者发行的理财产品，包括但不限于银行理财产品、信托产品、投连险产品、基金产品、证券公司资产管理产品等；注册资本不低于人民币1000万元的企业法人；合伙人认缴出资总额不低于人民币5000万元，实缴出资总额不低于人民币1000万元的合伙企业；经中国证监会认可的其他投资者。
　　　证券公司次级债券只能以非公开方式发行，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。每期债券的机构投资者合计不得超过200人。
　　　第三条 次级债分为长期次级债和短期次级债。
　　　证券公司借入或发行期限在1年以上（不含1年）的次级债为长期次级债。
　　　证券公司为满足正常流动性资金需要，借入或发行期限在3个月以上（含3个月）、1年以下（含1年）的次级债为短期次级债。
　　　第四条 长期次级债可按一定比例计入净资本，到期期限在3、2、1年以上的，原则上分别按100%、70%、50%的比例计入净资本。
　　　短期次级债不计入净资本。证券公司为满足承销股票、债券业务的流动性资金需要而借入或发行的短期次级债，可按照以下标准扣减风险资本准备：
　　　（一）在承销期内，按债务资金与承销业务风险资本准备的孰低值扣减风险资本准备；
　　　（二）承销结束，发生包销情形的，按照债务资金与因包销形成的自营业务风险资本准备的孰低值扣减风险资本准备。
　　　承销结束，未发生包销情况的，借入或发行的短期次级债不得扣减风险资本准备。
　　　第五条 证券公司借入或发行次级债应根据公司章程的规定对以下事项作出决议：
　　　（一）次级债的规模、期限、利率以及展期和利率调整；
　　　（二）借入或募集资金的用途；
　　　（三）与借入或发行次级债相关的其他重要事项；
　　　（四）决议有效期。
　　　第六条 证券公司发行次级债券应提供募集说明书，借入次级债务应与债权人签订次级债务合同。募集说明书和次级债务合同应约定以下事项：
　　　（一）清偿顺序在普通债之后；
　　　（二）次级债的金额、期限、利率；
　　　（三）次级债本息的偿付安排；
　　　（四）借入或募集资金用途；
　　　（五）证券公司应向债权人披露的信息内容和披露时间、方式；
　　　（六）次级债的借入或发行、偿还或兑付应符合本规定；
　　　（七）违约责任。
　　　募集说明书还应载明公司基本情况、财务状况、债券发行、转让范围及约束条件。
　　　第七条 证券公司借入或发行次级债应符合以下条件：
　　　（一）借入或募集资金有合理用途；
　　　　（二）次级债应以现金或中国证监会认可的其他形式借入或融入；
　　　（三）借入或发行次级债数额应符合以下规定：
　　　1. 长期次级债计入净资本的数额不得超过净资本（不含长期次级债累计计入净资本的数额）的50%；
　　　2. 净资本与负债的比例、净资产与负债的比例等各项风险控制指标不触及预警标准。
　　　　（四）募集说明书内容或次级债务合同条款符合证券公司监管规定。
　　　第八条 证券公司申请借入或发行次级债，应提交以下申请文件：
　　　（一）申请书；
　　　（二）关于借入或发行次级债的决议；
　　　（三）募集说明书或借入次级债务合同；
　　　（四）借入或募集资金的用途说明；
　　　（五）合同当事人之间的关联关系说明；
　　　（六）证券公司最近6个月的风险控制指标情况及相关测算报告；
　　　（七）债权人资产信用的说明材料；
　　　（八）中国证监会要求提交的其他文件。
　　　第九条 证券公司次级债券可在证券交易所或中国证监会认可的交易场所（以下统称交易场所）依法向机构投资者发行、转让。发行或转让后，债券持有人不得超过200人。
　　　次级债券发行或转让后，证券公司应在中国证券登记结算有限责任公司或中国证监会认可的其他登记结算机构（以下统称登记结算机构）办理登记。
　　　证券公司在银行间市场发行次级债券，应事先经中国证监会认可，并遵守银行间市场的相关规定。
　　　第十条 证券公司次级债券的发行、转让、兑付、登记、托管、结算、投资者适当性、信息披露和投资者权益保护等应符合法律法规以及交易场所和登记结算机构的相关规定。
　　　证券公司次级债券可由具备承销业务资格的其他证券公司承销，也可由证券公司自行销售。
　　　第十一条 证券公司申请次级债务展期，应提交以下申请文件：
　　　（一）申请书；
　　　（二）关于次级债务展期的决议；
　　　（三）借入次级债务合同；
　　　（四）债务资金的用途说明；
　　　　（五）证券公司最近3个月的风险控制指标情况及相关测算报告；
　　　（六）中国证监会要求提交的其他文件。
　　　前款所称次级债务展期，包括将短期次级债务转为长期次级债务。
　　　第十二条 证券公司申请偿还次级债务，应在债务到期前至少10个工作日提交以下申请文件：
　　　（一）申请书；
　　　（二）借入次级债务合同；
　　　　（三）证券公司最近1个月的风险控制指标情况及相关测算报告；
　　　（四）中国证监会要求提交的其他文件。
　　　证券公司偿还短期次级债务的，还应提交债务资金使用情况的说明。
　　　证券公司提前偿还次级债务的，还应提交关于提前偿还次级债务的决议。
　　　第十三条 中国证监会及其派出机构对证券公司借入或发行次级债进行批准。其中，中国证监会对证券公司申请发行次级债券事项作出核准或不予核准的书面决定，中国证监会派出机构对证券公司申请次级债务借入、展期、偿还、利率调整等事项作出核准或不予核准的书面决定。
　　　（一）对证券公司发行长期次级债券的申请，自受理之日起20个工作日内作出决定；对证券公司发行短期次级债券的申请，自受理之日起10个工作日内作出决定；
　　　　（二）对证券公司借入长期次级债务、次级债务展期的申请，自受理之日起10个工作日内作出决定；对证券公司借入短期次级债务、偿还次级债务和利率调整的申请，自受理之日起5个工作日内作出决定。
　　　证券公司次级债券经批准后，可分期发行。次级债券分期发行的，自批准发行之日起，证券公司应在6个月内完成首期发行，剩余债券应在24个月内完成发行。
　　　第十四条 证券公司可自长期次级债资金到账之日起按规定比例计入净资本。但是，长期次级债资金于获批日之前到账的，只能在获得批复后按规定比例计入净资本。
　　　证券公司借入的短期次级债务转为长期次级债务或将长期次级债务展期的，在获得批复后方可按规定比例将长期次级债务计入净资本。
　　　第十五条 证券公司提前偿还长期次级债务后1年之内再次借入新的长期次级债务的，新借入的次级债务应先按照提前偿还的长期次级债务剩余到期期限对应的比例计入净资本；在提前偿还的次级债务合同期限届满后，再按规定比例计入净资本。
　　　新借入的长期次级债务数额超出提前偿还的长期次级债务数额的，超出部分的次级债务可按规定比例计入净资本。
　　　第十六条 证券公司向其他证券公司借入长期次级债务或发行长期次级债券的，作为债权人的证券公司在计算自身净资本时应将借出或融出资金全额扣除。
　　　证券公司不得向其实际控制的子公司借入或发行次级债。
　　　第十七条 证券公司借入次级债务等事项获批后，未经批准不得变更次级债务合同。
　　　第十八条 证券公司风险控制指标不符合规定标准或偿还次级债务后将导致风险控制指标不符合规定标准的，不得偿还到期次级债务本息。次级债务合同应明确约定前述事项。
　　　证券公司到期偿还次级债券不受前款约束。
　　　第十九条 除以下情形外，证券公司不得提前偿还或兑付次级债：
　　　（一）证券公司偿还或兑付全部或部分次级债后，各项风险控制指标符合规定标准且未触及预警指标，净资本数额不低于借入或发行长期次级债时的净资本数额（包括长期次级债计入净资本的数额）；
　　　（二）债权人将次级债权转为股权，且次级债权转为股权符合相关法律法规规定并经批准；
　　　（三）中国证监会认可的其他情形。
　　　第二十条 证券公司应自借入次级债务获批之日起3个工作日内在公司网站公开披露借入次级债务事项，自发行次级债券获批之日起2个工作日内在公司网站公开披露获准发行次级债券事项，并及时披露次级债券的后续发行情况。
　　　证券公司偿还或兑付次级债，应在到期日前至少3个工作日在公司网站公开披露，并在实际偿还或兑付次级债后3个工作日内公开披露偿还或兑付情况。证券公司在交易场所发行次级债券，还应遵守其信息披露的要求。
　　　上市证券公司借入或发行、偿还或兑付次级债的，除应遵守本规定要求外，还应按照上市公司信息披露管理的规定，履行信息披露义务。
　　　第二十一条 中国证监会及其派出机构应加强对证券公司次级债存续期间的日常监管，对违反本规定及相关监管要求的，责令其及时改正，并依法采取监管措施。
　　　第二十二条 从事证券相关业务的证券类机构借入或发行、偿还或兑付次级债等事项，经中国证监会同意，可参照本规定执行。
　　　前款所称的证券类机构，包括但不限于证券金融公司。
　　　第二十三条 本规定自公布之日起施行。《证券公司借入次级债务规定》（证监会公告〔2010〕23号）同时废止。