中国软件和互联网产业的法律规则：国际化借鉴和本土化创新

北京市优仕联律师事务所 杨安进


互联网作为一种技术条件，产生于美国，但作为一种产业的基础，正在各国兴起。正是由于其技术特性和商业特性，使得基于互联网的相关产业既具有很强烈的国际化通用特性，也具有很强烈的区域、民族和文化特性。
从技术特性而言，互联网的基础性技术（如各种通信协议、标准和接口，各种基础性系统软件）往往带有很强的国际化通用特性；而其应用性技术（如搜索引擎技术、电子商务平台、安全和认证技术等），也都或多或少地带有一定的国际化通用特性，但往往也都融入了更多了本土化因素，其原因大概因为一方面其高级从业者都是“海归”居多，从而带回来一些国际化的经验，另一方面其又不可能获得“全盘西化”的解决方案，因此注定带有本土草创特色。
从商业特性而言，互联网企业要生存，仅有技术和资金是不够的，必须有市场，也就是说必须研究本地的需求。技术和资金两个要素很容易国际通行，其本土化色彩不浓厚，甚至商业模式也容易国际通行（比如风险投资、纳斯达克上市、竞价牌名、网络广告、网络游戏等），但市场需求是由无数个世世代代生于斯长于斯的百姓创造的，就必然带有浓厚的地域、民族和文化特色。
作为中国的互联网产业，在很多领域有幸与世界先进国家差不多同时起步、差距不大，甚至比较领先。如何避免再次被国际潮流甩在后面，如何获得和保持自己的优势，就需要在国际化借鉴和本土化创新之间进行权衡。
本文旨在从规则的视角，探讨与中国的互联网相关产业的有关规则在制定、实施过程中，如何在国际化借鉴中突出本土化创新，就此提出自己浮浅的见解。

一、成功的本土化创新范例
中国的问题是在中国的土地上和中国的人口中产生的问题。在面对中国自己的问题时，我们曾经有一些创造性的思维，通过制度创新，很好地解决了中国的问题，以下试举几例。
1、农村家庭联产承包制度
我国的农村土地联产承包，虽然没有发达国家的先例，甚至也缺乏现代物权制度上的完美设计，但这种根据国情的制度创新却能激发农民的积极性，照样很好地解决了十多亿人的吃饭问题。在那个缺衣少粮、全民饥饿的年代，如果我们仍象现在社会上关于农村土地所有权和债权制度的争论那样，套用国际理论的完美逻辑设计，恐怕安徽小岗村的农民就早已饿得连按手印的力气都没有了。
2、赤脚医生
这个经过简单技能培训的团体，很快地充斥到广大农村的田间地头进行行医，为缺医少药的农民们解决了头痛脑热、跌打扭伤、接生防疫等重大问题。这些农民出生的医生们也许一辈子都无法考取医师资格，但他们给农村带来的医疗保障甚至比21世纪的现在还好。
3、死刑
在许多舆论以人权或其它理论要求废除死刑的时候，中国还是保留了死刑，似乎有些违背世界潮流。虽然中国采取了“慎杀”的方针，也肯定错杀了一些人，但死刑仍然对暴力犯罪和贪污腐败犯罪还是起到了一定的遏制和震慑作用。从杀人犯和贪污犯在临刑前的深刻反省和极度恐惧仍然能看到死刑的积极一面。
4、竞技体育
竞技体育的举国体制，使得中国能在弱小的国力中寻找强大的心理支撑点，在振奋精神、凝聚力量、增强信心方面，起到了不可估量的时代作用。
5、两弹一星
举一国之力进行重点攻关，采取大协作的方式予以实施，两弹一星的成就对中国影响深远，至今仍在发挥重要影响。如果没有这样的制度创新，很难想象能取得这样的成果。在此后的时间里，中国的国力增强不少，但类似的重大成果不多，值得反思。
6、华为公司
作为一个本土起家的通讯设备制造商，华为能与朗讯、贝尔等国际同行较量并获得一些胜利，不仅仅是技术的原因。同样的一批人，同样的资金，也许在别的中国公司就不能取得成功，这与华为所推行的管理和企业文化的创新密切相关。

以上这些例证，并非为了怀旧，更不是为了制造民族主义，这些例证也并非完美无缺，也不会永远存在。我只是借此说明，结合中国实际情况的本土化创新，能够取得很好的成果。中国人完全可以通过自己的智慧很好地解决自己的问题，并非凡事都要去套用“国际先进成果”。

二、不成功的国际化借鉴范例
改革开放以后，尤其是近几年来，中国试图借鉴国际先进经验和先进理论，但由于未能结合自己的情况进行制度创新，而是仅仅停留于理论上的完美和逻辑上的严谨，满足于“国外怎么做我也怎么做”，结果常难以奏效，甚至适得其反。以下例证可略作证明。
1、证券市场法律制度
二十多年来，中国的证券市场从理论设计到实际操作，满足于学习西方，甚至照搬西方，结果，股市非但未能解决国企改革问题，反而成了圈钱和赌博的场所，国际经验丰富、学识渊博的证监会主席换了一个又一个，证监会的贪官和非法圈钱的大鳄抓了一茬又一茬，兼管的口号也一年接一年地喊，但指数仍然一泻千里，股民血本无归，股市已无法获得百姓的信任和信心，中国的股市几乎沦为笑话。
这堪称是我国最严重的制度移植失败的例子，看上去很美，但没有考虑中国的实际情况，没有结合中国国情，导致恶劣的后果。
2、合同法中的“要约、承诺”制度
我国合同法第13-31条共19条涉及要约承诺制度，而合同法总则共129条，要约承诺制度占用其中约15%。
该制度由于学理考虑过重，虽然逻辑上很完美了，但实践中的合同纠纷并未因此条款而产生过什么变化，与修改之前的几个合同法律相比，并未对缔约和交易行为产生积极影响，实务纠纷中涉及这些条款的也甚少。这种条文大约因为对中国的交易习惯和心理缺乏契合，造成过于理论化的设计导致立法资源的浪费，而该下力气解决的实际问题却无法解决。
3、管理层收购（MBO）和国企改革
据称本是引进的一个先进制度，目的在于激发管理人员（尤其是国企高管）的积极性和敬业精神，但由于缺乏配套监管和制约措施，现在几乎成了瓜分国有资产和贪污腐败的代名词。
而在国企改革中，经济学家和法学家也都绞尽脑汁，现代企业制度、规范治理结构、出资人到位、独立董事等概念每年翻新，但仍然只有海尔、长虹等少量国企在市场竞争中存活并获胜。成功的国企并不一定实行了这些制度，而实行了这些制度的企业却大部分失败。
4、网络服务商责任的“通知、反通知”制度
在某部门制定的行政规章中，关于网络服务商责任的通知、反通知的制度也与此类似，看上去逻辑很严，但难以操作。比如，因通知和反通知会在操作上消耗企业怎样的资源，如果就通知和反通知本身产生争议就会引发新的纠纷，通知和反通知的对方不承认收到怎么办，通知和反通知的形式和内容如何审核，实际应用情况如何。所有这些问题在没有仔细论证之前就拍脑袋立法，不仅浪费资源，还可能添乱。
5、民事诉讼中的诉前措施
诉前财产保全制度、诉前禁令制度，也基本从海外移植而来，并且在民事诉讼法和相关法律中写得明明白白，但实施效果如何，似乎并不理想。有些法院甚至从不受理关于诉前财产保全和诉前禁令的申请，更不用说实施了。
6、普尔斯玛特（Price Mart）
这个号称是美国极为成功的一个超市连锁企业，但在中国基本已偃旗息鼓，我想并不是产品的原因，也不是资金的原因，大约还是水土不服吧。

同样，以上这些我认为不成功的范例中，也许并非一无是处，也并非表明这些制度或做法本身就是错误的，更不是说中国人不适合这些制度，而是说这些制度中，由于照搬的痕迹过重，从而未能更深地扎根于中国的土地，用中国的方法研究中国的问题，无法对症下药。就如同没有包治百病的药，但同一种病中医西医也许都能治，也没有万能的理论和制度，但没有解决不了的问题。

三、互联网相关产业的法律规则
如上文所述，互联网相关产业的技术规则（基础性技术，应用性技术）和商业规则（融资模式、赢利模式、管理模式等），可能并且也可以或必然带有更多的国际通行特性，但其中的法律规则（立法、司法和执法、法律服务）就必须更充分地考虑本土特性，借鉴国际经验进行中国的制度创新，才能更好地促进该产业的健康发展，最终造福于社会。
中国民用航空总局


民用航空电信人员执照管理规则
中国民用航空总局令第175号


第一章　总则
第二章　执照的申请和颁发
第三章　执照的注册
第四章　执照的监督检查
第五章　罚则
第六章　附则


　　经2006年11月30日中国民用民用航空总局局务会议通过，现予公布，自2007年5月1日起施行。
　　中国民用航空总局
　　二○○六年十二月三十一日
第一章　总则
　　第一条　为了规范民用航空电信人员的执照管理，根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，制定本规则。
　　第二条　本规则适用于民用航空电信人员执照（以下简称电信人员执照）的申请、颁发、管理和监督。
　　第三条　本规则所称民用航空电信人员是指从事民用航空通信导航监视设备运行工作的技术人员。民用航空电信人员（以下简称航空电信人员）执照分为地空通信专业、平面通信专业、导航专业、雷达专业、自动化处理系统专业、飞行校验专业和附属设备专业等七类。航空电信人员专业类别所对应的技术岗位参见附件一。
　　第四条　电信人员执照是从事民用航空通信导航监视设备运行维护工作的资格证书。持有电信人员执照的，方可从事其执照载明的工作。
　　第五条　电信人员执照由中国民用航空总局（以下简称民航总局）统一颁发和管理。民航总局空中交通管理局（以下简称民航总局空管局）负责具体承办全国电信人员执照的颁发和管理工作。
　　民用航空地区管理局（以下简称民航地区管理局）负责监督本辖区的电信人员执照管理工作。民用航空地区管理局空中交通管理局（以下简称民航地区空管局）负责具体承办本辖区电信人员执照的管理工作。
第二章　执照的申请和颁发
　　第六条　电信人员执照申请人（以下简称申请人）应当具备下列条件：
　　（一）具有中华人民共和国国籍；
　　（二）年龄18周岁（含）以上、54周岁（含）以下；
　　（三）具有中等专业（含）以上学历；
　　（四）符合本规则附件二《航空电信人员应当具备的理论知识和专业技能》规定的要求；
　　（五）参加执照管理机构规定的专业技术培训，并符合本规则第七条规定的专业实习经历；
　　（六）持有本规则第八条规定的有效的电信人员执照考试（以下简称执照考试）合格证书。
　　第七条　申请人应当具备下列业务经历：
　　（一）地空通信专业、平面通信专业、导航专业、雷达专业、自动化处理系统专业的申请人在持相应专业执照航空电信人员带领下，参加不少于六个月的专业实习。
　　（二）附属设备专业的申请人在持相应专业执照航空电信人员带领下，参加不少于四个月的专业实习。
　　（三）对于同时申请多个专业的申请人，其专业实习时间可以合并，但其总实习时间不得少于六个月。
　　第八条　民航地区空管局应当视情况组织对拟申请电信人员执照者进行相应专业的理论知识考试和业务技能考核。
　　考试和考核应当按照《民用航空电信人员执照考试大纲》的要求进行。理论知识考试百分制成绩在80分以上，业务技能考核按优、良、中、差评定在“良”以上的，为考试和考核合格。
　　民航地区空管局应当对考试和考核合格人员颁发合格证明。该合格证明用于申请电信人员执照，自签发之日起一年内有效。
　　第九条　理论知识考试和业务技能考核合格的申请人应当填写本规则附件三《民用航空电信人员执照申请表》。
　　申请人应当根据所承担的工作岗位申请相对应类别的执照；工作岗位涉及两个（含）以上类别的，在相应专业类别的考试及考核均合格的情况下，可以一并申请。
　　第十条　申请人经所在单位对申请条件进行确认后，向其所在地的民航地区空管局提交下列申请材料：
　　（一）航空电信人员执照申请表一份；
　　（二）学历证书复印件一份；
　　（三）身份证复印件一份；
　　（四）实习单位开具的最近一年之内专业实习经历证明复印件一份；
　　（五）理论知识考试和业务技能考核合格证明复印件一份；
　　（六）白色背景一寸免冠彩色照片两张。
　　第十一条　民航地区空管局应当对申请人是否具备条件进行初步审查，并将申请材料及初步审查意见于二十个工作日内报送民航总局空管局。
　　第十二条　民航总局空管局自收到民航地区空管局报送的执照申请材料及初步审查意见后二十个工作日内，对申请材料进行审核。符合条件的，应当报请民航总局做出决定，自做出决定之日起十个工作日内颁发电信人员执照。不符合条件的，应当做出不予批准的决定，通知地区空管局和申请人，说明不予批准的原因。
第三章　执照的注册
　　第十三条　电信人员执照长期有效。电信人员执照实行定期注册制度，注册的有效期为两年。在颁发执照的同时，由所在地区的民航地区空管局进行首次注册。
　　持有电信人员执照的人员（以下简称持照人），其执照未经注册或者超过注册有效期的，不得从事其执照载明的工作。
　　第十四条　电信人员执照自颁发之日注册生效后每两年由民航地区空管局组织进行一次注册并报民航总局空管局备案。执照持有人应当在执照注册有效期满三个月之前向所在地区的民航地区空管局提出注册申请。民航地区空管局应当参照本规则附件二的要求对执照持有人进行考试。考试合格的，由民航地区空管局在执照上填写签注有效期并加盖印章。
　　第十五条　持照人有下列情况之一的，民航地区空管局不予注册：
　　（一）调离民用航空通信导航监视工作岗位的；
　　（二）连续一年（含）以上未在其执照所载明的民用航空通信导航监视工作岗位工作，且返回岗位实习期未满一个月的；
　　（三）未通过本规则第十四条规定的执照考试的。
　　持照人违反法律、法规、规章，对飞行安全重大事件负有直接责任的，民航地区空管局应当取消其现行有效的注册并在两年内不予注册；造成严重后果的，应当取消现行有效的注册并不再予以注册。
　　第十六条　持照人因工作变动引发执照专业类别变更或者增加的，应当参加由民航地区空管局组织的新岗位所对应专业的执照有关考试和考核。按照本规则第七条、第八条的规定申请电信人员执照中的新专业类别。民航总局做出准予许可的决定后，由民航地区空管局在执照签注页增加或者变更专业类别签注。
　　第十七条　持照人在获得注册的地区以外从事相应的工作，应当到从事相应工作所在地区的民航地区空管局重新注册；未经重新注册的，不得从事其执照载明的工作。注册条件适用本规则第十三条、第十四条的规定。
　　第十八条　电信人员执照仅供本人使用，不得转借。遗失执照者应当向其所在地区的民航地区空管局提出书面申请，由民航地区空管局报民航总局空管局审核，经民航总局批准后补发。
第四章　执照的监督检查
　　第十九条　电信人员执照的监督检查工作由民航总局空管局和民航地区空管局按照各自的职责范围定期或不定期地组织相关人员实施。
　　第二十条　电信人员执照考试由民航地区空管局组织，并可以由民用航空电信人员执照检查员（以下简称执照检查员）配合实施。
　　执照检查员由民航地区空管局在本局及所辖的空管中心（站）范围内推荐，经民航总局空管局考核后，由民航总局聘用，任期四年。
　　第二十一条　执照检查员应当具备下列条件：
　　（一）持有相应专业的电信人员执照；
　　（二）从事相应专业工作五年（含）以上；
　　（三）具有中级（含）以上技术职称；
　　（四）熟悉和掌握各项涉及民用航空通信导航监视工作的法规、规章和标准。
　　第二十二条　执照检查员按照民航地区空管局的安排，履行以下职责：
　　（一）执行对申请人和持照人的执照考试；
　　（二）承担电信人员执照检查工作。
　　第二十三条　民航总局空管局或者民航地区空管局应当按照各自的职责范围定期或者不定期组织执照检查员培训。
第五章　罚则
　　第二十四条　从事执照管理工作的单位及其工作人员有下列情形之一的，由上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
　　（一）对不符合本规则规定条件的申请人准予颁发执照的；
　　（二）对符合本规则规定条件的申请人不准予颁发执照或者不在规定期限内做出准予颁发执照决定的；
　　（三）在办理执照和实施监督检查过程中，索取他人财物或者谋取其他利益的；
　　（四）不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的。
　　第二十五条　执照申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得电信人员执照的，应当撤销其执照，三年内不得再次申请。
　　同时，由民航总局委托民航总局空管局或者民航地区管理局委托民航地区空管局对当事人处以警告或者人民币300元（含）以上1000元以下罚款。
　　第二十六条　违反本规则第四条、第十三条、第十六条和第十七条规定，未取得执照、执照未经注册、应当重新注册而未重新注册、超过注册有效期，或者未按其执照载明的专业从事民用航空通信导航监视工作的，民航总局空管局或民航地区空管局应当责令限期改正，由民航总局委托民航总局空管局或者民航地区管理局委托民航地区空管局对当事人处以警告或者人民币200元（含）以上1000元以下罚款；
　　对当事人所在单位处以警告或者人民币2000元（含）以上10000元以下罚款。
　　第二十七条　持照人违反民用航空法律、法规、规章，对危及飞行安全的重大事件负有直接责任的，由民航总局委托民航总局空管局或者民航地区管理局委托民航地区空管局对违法当事人处以警告或者人民币1000元以下罚款。造成严重后果的，依法追究刑事责任。
第六章　附则
　　第二十八条　本规则自2007年5月1日起施行。1986年6月30日发布、1997年1月6日民航总局令第60号修订的《民航航空电信人员执照的暂行规定》同时废止。
　　第二十九条　在本规则施行之日前依据《民航航空电信人员执照的暂行规定》已经获取的执照继续有效。自本规则施行之日起12个月内，执照持有人应当向所在地区的民航地区空管局申请换发执照。逾期未申请换发执照的，不得继续从事其执照载明的工作。逾期申请换发执照的，由所在地区的民航地区空管局对持照人进行执照考试，并为合格人员换发执照。