《外汇流动资金贷款暂行办法》

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 08:55:15   浏览:9055   来源:法律资料网
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《外汇流动资金贷款暂行办法》

中国人民建设银行


《外汇流动资金贷款暂行办法》
中国人民建设银行


第一章 贷款对象
第一条 凡实行独立经济核算,具有法人资格的国营、集体企事业单位以及外商投资企业(包括侨资、外资和中外合资经营企业等,下同),由于生产建设和贸易等原因发生外汇流动资金短缺时,均可申请本贷款。

第二章 贷款使用范围
第二条 外汇流动资金贷款的使用范围包括:
1、国营建筑安装企业、对外承包工程公司、房地产开发公司等为承包海外工程进行劳务输出以及国内外房地产开发等所需的外汇流动资金;
2、建筑企业、工程承包公司承建的外资工程,在施工中需要的外汇周转资金;
3、建筑材料供销企业在进出口业务中所需的外汇流动资金;
4、进出口贸易公司所需进出口贸易外汇周转资金、打包放款、出口押汇、活期外汇存款透支(核定额度贷款),票据贴现等资金;
5、外商投资企业在生产、贸易中所需外汇周转资金;
6、工业企业进口原材料和办理来料加工、装配等业务时所需的外汇流动资金;
7、其他经本行同意的外汇流动资金贷款。

第三章 贷款期限和利率
第三条 贷款期限,从借款合同生效之日起到《外汇借款合同》规定还清全部贷款本息日止,一般不超过半年,最长不超过一年。
第四条 贷款利率,根据中国人民银行的有关规定和本行资金筹集成本及同业水平确定。
贷款利息一般采用浮动利率按季计收。

第四章 贷款条件和申请
第五条 借款单位必须具备以下条件:
1、实行独立经济核算,具有法人资格;
2、持有上级有权部门批准使用外汇的文件;
3、使用外汇符合国家外汇管理的有关规定,还款能力可靠;
4、能够提供:(1)有权部门签发的进口许可证、批件;
(2)进口物资清单及合同副本;
(3)境外工程承包项目中标书;
5、由资信可靠、有外汇偿付能力的担保单位提供担保。担保人应按照本行的要求出具担保书并承担在借款单位无力清偿贷款本息时代为偿还贷款本息和有关费用的责任;对风险较大的贷款,还应同时办理财产抵押(具体做法参照(87)建总办字第32号《建设银行借款合同担保办
法(试行)》)
第六条 借款单位申请外汇贷款应办理以下手续并提供有关资料:
1、向本行提出《外汇借款申请书》(附参考格式);
2、提供本办法第五条所规定的有关证明材料和文件;
3、用出口创汇还款的,须提供当地外汇管理局的批准文件及外贸合同、银行议付通知书(或托收委托书)副本等文件。
4、提供借款单位的财务报表和其他本行认为需要的有关文件和资料。
第七条 以上文件由经办建设银行审核同意后,由借、贷双方签订《外汇借款合同》(附参考格式),据以明确有关权利义务。

第五章 贷款的使用和偿还
第八条 借款单位应按照《外汇借款合同》规定的期限,在本行开立贷款帐户,并按照有关规定办理进口订货手续。借款单位应将订货合同抄送开户建设银行,据以作为支用贷款的依据。
在不违反当地外汇管理有关规定的前提下,借款单位在开立贷款帐户的同时,还应在开户建设银行开立外汇存款帐户和结算帐户。有关贷款项下的国际结算业务均应通过开户建设银行办理。
第九条 借款单位应在《外汇借款合同》确定的贷款额度内,向开户建设银行提出分季、分月、分日用款计划,并按批准的用款计划用款,借款单位若不按用款计划用款,其未用或超用部分必须根据《外汇借款合同》的规定按实际占用天数向开户建设银行支付2-5‰的承担费。
第十条 实需用款金额将超过《外汇借款合同》确定的贷款额度时,借款单位应就此向经办行申请新贷款。
第十一条 开户建设银行认为有必要时,可要求借款单位按照有关规定向保险公司办理贷款项下的外汇财产保险。
第十二条 借款单位应保证按《外汇借款合同》规定的用途使用贷款 。 如果发生挪用,除应限期纠正外,对被挪用部分应加收百分之百的罚息;情节严重的,开户建设银行有权停止发放贷款并限期收回被挪用的贷款。
第十三条 开户建设银行应及时了解借款单位的生产经营情况和财务状况以及贷款项下的业务进展情况。
第十四条 借款单位应按《外汇借款合同》规定的还款期限,按时归还贷款本息。
第十五条 借款单位由于不可抗力事件等原因,到期不能归还贷款的,应在规定还款到期日十五天前向开户建设银行提出贷款展期申请,经严格审查并同意后,可给予展期,展期一般不得超过原合同期限的一倍,未经同意而逾期的贷款,其逾期部分应加收百分之三十的逾期利息。
第十六条 如借款单位确实无力还款,开户建设银行应及时通知担保单位并由担保单位负责偿还全部贷款本息;或按财产抵押协议的规定,由开户建设银行拍卖其抵押品清偿贷款本息。

第六章 附则
第十七条 本办法由中国人民建设银行总行制定,报国家外汇管理局同意,于1990年4月1日起正式施行。建设银行总行颁发的(88)建总外字第29号文所附《中国人民建设银行短期外汇贷款办法》同时废止。
第十八条 本办法的实施细则由已获准开办外汇业务的建设银行省级分行制订,报总行核备。
附件一:外汇借款申请书(参考格式)
致:中国人民建设银行
我单位因外汇资金短缺,谨向你行申请外汇流动资金贷款.
申请单位: (公章) 编号:
┌──┬─────┬───┬─────┬───┬────┬────┬────┬───┬───┬────┐
│ │ │ │固定资产 │ │固定资产│ │自有流动│ │职 工 │ │
│ 基 │ 企业性质│ │原 值 │ │净 值│ │ 资 金 │ │人 数 │ │
│ ├─────┴───┼─────┴───┴────┴────┴────┴───┴───┴────┤
│ 本 │现有主要产品名称 │现有生产能力 上年实际完成情况 │
│ ├─────────┼───────┬───┬──┬───┬──┬───┬───┬────┬──┤
│ 情 │ │ │产量 │产值│利润 │税金│出口量│出口值│出口创汇│折旧│
│ │ │ ├───┼──┼───┼──┼───┼───┼────┼──┤
│ 况 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────────┴─┬─────┴───┴──┴───┼──┴───┴───┴────┴──┤
│ │申请贷款外币种类和金额│ 贷 款 期 限 │ 配套人民币落实情况 │
│ ├───────────┼────────────────┼──────────────────┤
│申请│ │ │ │
│ ├────────┬──┼──┬──┬──────────┼───┬──────┬───────┤
│贷款│ 进口物资名称 │单位│数量│金额│国内配套设备物资购置│单位 │数量 │ 金 额 │
│金额├────────┼──┼──┼──┼─────┬────┼───┼──────┼───────┤
│ 和 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│用途│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
└──┴────────┴───────────────┴──────────────────────┘

┌──────────────────────────────────────────────────┐
│ │ │ │ │已签外销合同│ 拟签外销合同 │
│出口│ 出口商品名称 │ 贷款期内计 │ 出口代销、包销协议单位 ├──┬───┼────┬───┤
│ │ │ 划出口创汇 │ │数量│金额 │ 数 量 │ 金额 │
│创汇├────────┼──────┼───────────────┼──┼───┼────┼───┤
│落实│ │ │ │ │ │ │ │
│情况│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┴───┬──┴────────┬──────┴──┴───┴────┴───┤
│ │ 偿还贷款资金来源 │ 有权部门批准情况 │ 担保单位名称 │
│国内├────────────┼───────────┼──────────────────────┤
│有关│ │ │ │
│方面│ │ │ │
│落实│ │ │ │
│情况│ │ │ │
├──┼────────────┴───────────┼──────────────────────┤
│ 由│ 经 办 处 ( 科 ) 意 见 │ 国际业务部领导意见 │
│写建├────────┬───────────────┼──────────────────────┤
│审设│ 经 办 人 │ 处 ( 科 ) 领 导 │ │
│批银├────────┼───────────────┤ │
│情行│ │ │ │
│况填│ │ │ │
└──┴────────┴───────────────┴──────────────────────┘
附件二:外汇借款合同(参考格式)
编号:
借款单位: (以下简称甲方)
贷款银行:中国人民建设银行
(以下简称乙方)
甲方用于
所需外汇资金,于一九 年 月 日向乙方申请外汇贷款。乙方根据甲方填报的《外汇借款申请书》(编号: )和其它有关资料,经审查同意向甲方发放外汇流动资金贷款。为明确责任,恪守信用,特签订本合同并共同遵守。
第一条 甲方向乙方借 (外币名称) 万元(大写金额)。
第二条 借款期限自第一笔用汇日起到还清全部本息日止,即从一九 年月 日至一九 年 月 日,共 月。
第三条 在合同规定的借款期限内,贷款基准利率为按月浮动,利息每季计收一次。
第四条 甲方愿遵守《中国人民建设银行外汇流动资金贷款暂行办法》和其它有关规定,按乙方的要求提供使用贷款的有关情况、财务资料及进行信贷管理工作的便利。
第五条 甲方在乙方开立外汇和人民币帐户,遵照国家外汇管理的有关规定用款。
第六条 本合同所附《用款计划表》和《还本付息计划表》是本合同的组成部分,与本合同具有同等法律效力。
乙方保证按《用款计划表》及时供应资金。如因乙方责任未按期提供贷款,则乙方须向甲方支付 ‰的违约金。
甲方因故不能按用款计划用款,必须提前一个月向乙方提出调整用款计划。否则,乙方对未用或超用部分按实际占用天数收取 ‰的承担费。
第七条 甲方保证按《还本付息计划表》以所借同种外币还本付息(若以其它可自由兑换的外汇偿还,按还款时的外汇牌价折算成所借外币偿还)。如因不可抗力事件,甲方不能在贷款期限终止日全部还清本息,应在到期日十五天前向乙方提出展期申请,经乙方同意,双方共同修改合
同的原借款期限,并重新确定相应的贷款利率。未经乙方同意展期的贷款,乙方对逾期部分加收百分之三十的逾期利息。
第八条 甲方保证按本合同规定的用途使用贷款,如发生挪用,乙方除限期纠正外,对被挪用部分加收百分之百的罚息,并有权停止或收回全部或部分贷款。
第九条 本合同项下的借款本息由 作为甲方的担保人,并由担保人按乙方的要求向乙方出具担保书。一旦甲方无力清偿贷款本息,应由担保人履行偿还贷款本息的责任。
第十条 本合同以外的其它事项,由甲、乙双方共同按照《中华人民共和国经济合同法》和国务院《借款合同条例》的有关规定办理。
第十一条 本合同经甲、乙双方签章生效,至全部贷款本息收回后失效。本合同正本一式二份,甲、乙双方各执一份。
甲方
单位名称: (公章)
签约人: (签章)

乙方:
单位名称: (公章)
签约人: ( 签章)
一九 年 月 日签订于(地点)
(外汇借款合同附件1):用 款 计 划 表
借款合同编号:
借款单位:(公章) 币种: 金额单位:
┌──────┬───────┬──────┐
│ │ 一九 年 │ 一九 年 │
├─┬────┼───────┼──────┤
│ │ 一 月 │ │ │
│一│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │ 二 月 │ │ │
│季│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │ 三 月 │ │ │
│度│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │合 计 │ │ │
├─┬────┼───────┼──────┤
│ │ 四 月 │ │ │
│二│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │ 五 月 │ │ │
│季│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │ 六 月 │ │ │
│度│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │合 计 │ │ │
├─┬────┼───────┼──────┤
│ │ 七 月 │ │ │
│三│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │ 八 月 │ │ │
│季│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │ 九 月 │ │ │
│度│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │合 计 │ │ │
├─┬────┼───────┼──────┤
│ │ 十 月 │ │ │
│四│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │十一 月 │ │ │
│季│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │十二 月 │ │ │
│度│ 日 │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │合 计 │ │ │
├─┬────┼───────┼──────┤
│ │ │ │ │
│ ├────┼───────┼──────┤
│ │合 计 │ │ │
└─┴────┴───────┴──────┘
(外汇借款合同附件2):还 本 付 息 计 划 表
借款合同编号:
借款单位:(公章) 币种: 金额单位:
┌─────────┬───────┬──────┐
│ │ 一九 年 │ 一九 年 │
├───┬─────┼───────┼──────┤
│ │ 本 金 │ │ │
│一季度├─────┼───────┼──────┤
│ │ 利 息 │ │ │
│月 日├─────┼───────┼──────┤
│ │ 合 计 │ │ │
├───┬─────┼───────┼──────┤
│ │ 本 金 │ │ │
│二季度├─────┼───────┼──────┤
│ │ 利 息 │ │ │
│月 日├─────┼───────┼──────┤
│ │ 合 计 │ │ │
├───┬─────┼───────┼──────┤
│ │ 本 金 │ │ │
│三季度├─────┼───────┼──────┤
│ │ 利 息 │ │ │
│月 日├─────┼───────┼──────┤
│ │ 合 计 │ │ │
├───┬─────┼───────┼──────┤
│ │ 本 金 │ │ │
│四季度├─────┼───────┼──────┤
│ │ 利 息 │ │ │
│月 日├─────┼───────┼──────┤
│ │ 合 计 │ │ │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│ │ │ │ │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│ │ 合 计 │ │ │
├───┴─────┼───────┼──────┤
│ 还 汇 来 源 │ │ │
├─────────┼───────┼──────┤
│1.出品产品创汇 │ │ │
├─────────┼───────┼──────┤
│2.企业留成外汇 │ │ │
├─────────┼───────┼──────┤
│3.主管部门留成外汇│ │ │
├─────────┼───────┼──────┤
│4.地方留成外汇 │ │ │
├─────────┼───────┼──────┤
│5.其它 │ │ │
└─────────┴───────┴──────┘
(外汇借款合同附件3):不可撤销现汇担保书
中国人民建设银行:
根据 公司 号文的申请,贵行同意向其提供外汇贷款(大写) 美元,本保证人愿意为该项贷款担保。特此开立本保证书, 向贵行担保下列各项:
一、本保证书为无条件不可撤销的保证书,担保金为 元整(大写),以及贷款项下所发生的借款利息和费用。
二、本保证书保证归还借款方在 字第 号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息,并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。如我单位不能履行上述担保责任时,接受你行委托我单位开户行从我单位帐户中扣收全部借款本息和
费用。
三、本保证书在贵行同意借款方延期还款时继续有效。
四、本保证书是一种连续担保和赔偿的保证,不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响,也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变。
五、本保证人是经上级主管部门批准成立、工商行政管理部门发给营业执照的法人,并有足够偿还借款的财产作保证,保证履行本保证书规定的义务。
六、本保证书自签发之日起生效,至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。
保证人:(公章) 法定代表人(签章)
保证人地址:
保证人开户银行及帐号:
年 月 日
(外汇借款合同附件4):不可撤销外汇额度担保书 中国人民建设银行:
根据 公司 号文的申请,贵行同意向其提供外汇贷款(大写) 美元,本保证人愿意为该项贷款的外汇额度担保。特此开立本保证书,向贵行担保下列各项:
一、本保证书为无条件不可撤销的保证书,担保金为履行担保时与 万美元贷款本金以及利息和费用等量的外汇额度。
二、本保证书保证归还借款方在 字第 号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息,并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用额度。如我单位不能履行上述担保责任时,接受你行委托外汇管理局从我单位帐户中扣收全部贷款
本息和费用的外汇额度。
三、本保证书在贵行同意借款方延期还款时继续有效。
四、本保证书是一种连续担保和赔偿的保证,不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响,也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变。
五、本保证人是经上级主管部门批准成立、工商行政管理部门发给营业执照的法人,并有足够偿还借款的财产作保证,保证履行本保证书规定的义务。
六、本保证书自签发之日起生效,至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。
保证人:(公章) 法定代表人(签章)
保证人地址:
保证人外汇额度开户局名及帐号:
年 月 日
(外汇借款合同附件5):不可撤销人民币担保书中国人民建设银行:
根据 公司 号文的申请,贵行同意向其提供外汇贷款(大写) 万美元,本保证人愿意为该项贷款担保。特此开立本保证书,向贵行担保下列各项:
一、本保证书为无条件不可撤销的保证书,担保金为履行担保时与 万美元贷款本金以及利息和费用等值的人民币。
二、本保证书保证归还借款方在 字第 号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息和费用,并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息。如我单位不能履行上述担保责任时,接受你行委托我单位开户行从我单位帐户中扣收全部贷款本
息和费用。
三、本保证书在贵行同意借款方延期还款时继续有效。
四、本保证书是一种连续担保和赔偿的保证,不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响,也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变。
五、本保证人是由上级主管部门批准成立、工商行政管理部门发给营业执照的法人,并有足够偿还借款的财产作保证,保证履行本保证书规定的义务。
六、本保证书自签发之日起生效,至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。
保证人:(公章) 法定代表人:(签章)
保证人地址:
保证人开户银行及帐号:
年 月 日



1990年2月28日
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[内容摘要] 刑事司法公正,要求司法机关及其工作人员在刑事司法活动中,依法履行职责,正确适用刑事程序法和刑事实体法,能够相对公平合理地处理刑事案件,做到各守其位,各司其职,使利害关系各方尽可能得其所应得。在刑事司法过程和结果中体现(一般)公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。具备了实现司法公正的必备条件,具有一定程度的公正性,这不等于公正的实现将达到充分的程度。在一国范围内,司法公正程度整体上取决于实现司法公正的各种改善条件的总体状况。司法公正的评判标准有法律标准、社会标准和政治标准。法律效果、社会效果和政治效果统一的程度越高,意味着司法公正的法治水平和文明程度就越高。

[关键词] 刑事司法; 司法公正; 实现公正


众所周知,建设法治国家需要树立法律权威和司法权威。而司法权威的真正树立取决于司法的公信力,其公信力的确立又关键在于确保司法的公正。何谓司法公正?人们众说纷纭。为了早日化解当前公民的法律信仰危机,强化司法的公信力,当务之急应在法学界与实务界尽量达成科学评价司法公正的基本共识性的标准,并借助各种传媒方式将之向全社会推行,积极引导普通公民正确理解法律正义与司法正义,减少或避免不必要的误解,以便维护人们对法律正义的信仰并强化人们对法的忠诚的情感,改善守法教育的效果。[1] 因此,本文拟从共识性的公正、刑事司法公正的内涵、刑事司法公正实现的基本条件和评价标准等几方面进行探讨,以期抛砖引玉。

   一、探求共识性的公正是否可能?

何谓公正?人们众说不一。例如,在对待公正与公平、公正与正义的关系上,有同义说和近义说。同义说有三种:一种观点是公正与公平同义[2] ,另一种观点是公正与正义同义[3] ,还有一种观点是公正、正义与公平同义[4] 。而近义说大致有六种代表性的观点:

   (1)近义说1。公平一般是指对于以利益分配对称为核心的人与人之间的社会关系做出的价值评判,合理划分利益是公平的深层本质;公正是“权利(利益)的平等交换”,其核心要求是“不偏不倚、一视同仁”、在同一标准规则下的相同对待;正义的基本内涵是人们各守其位,各司其职,各取所值,做当做之事,得当得之物,其核心意旨是权利和义务、利益和负担、权力和责任之间达到基本的均衡(平衡)。[5] (2)近义说2。公正从其内涵上来说,与公平、公道、正义、合理等词义相近,指的是人们在社会关系中,谋求公平地分配权利和义务,合理地处理各种利益关系,以及为维护社会全体成员的共同利益,协调成员间的社会关系所应遵循的伦理准则。[6] (3)近义说3。公平,英文为Fairness,它与公正、正义(Justice)、平等(Equality)是意思相近的词,许多著作家们对它们的意涵都未予严格区分,许多词典也是在互换的意义上使用这些词的。公平指“处理事情合情合理,不偏袒哪一方”。……在汉语中,正义与公正、公道、公平含义相当,只不过在意义强弱、范围大小方面存在差异而已。[7](4)近义说4。公平、公正、正义三个概念是有差异的。正义作为一种理念,是最高层面的道德衡量标准,在社会制度安排上具有重要导向作用;公正在分配领域是一个非常重要的利益分配原则和衡量标准,在社会生活中是人们追求的价值目标;公平属于基础层面的衡量标准,强调客观性,注重的是衡量标准的“同一个尺度”,带有明显的中性和“工具性”色彩。而且认为,公平、公正和正义在社会定位和价值目标的追求上不尽相同,正义是前提性的,侧重于社会基本结构安排的正义;公正是基础性的,侧重于利益分配上的对等;公平是条件性的,侧重于社会成员在基本权利上的平等。[8] (5)近义说5。公正和正义是一组经常被混用的概念。由于译介、解释和概念论方面的模糊,公正和正义的内涵分析尚没有形成相对独立的话语体系。正确地认识公正和正义的区别,是一个政治哲学和价值哲学的基本问题。从概念维度、价值维度和论域维度等三个角度看,公正是一个政治生活的评价范畴,是一种多维价值的认识范畴,存在于“入场”的价值活动中;而正义则是一个伦理生活的评价范畴,是一种单一的价值信仰,存在于“离场”的价值评价中。[9](6)近义说6。公正与正义尽管有着内涵和价值取向的相似性,但却并不完全等同,公正是制度的基本价值取向,而正义则是制度的最高价值目标。两者不仅有内涵之别,在具体运用上也有差异。[10]

   对于前述观点而言,不难发现,同义说值得商榷。首先,公正和公平的含义往往是不等同的,因为公平往往是公正的核心之义。其次,公正和正义的含义是否等同,则难以分辨,有译者把“Justice”译为“公正”,有的则将之译为“正义”。至于近义说,种类繁多,各说均有一定的道理;但是,相对而言,前三种近义说更有说服力。尽管如此,前三种近义说也有差异。而且,此等类似观点林林总总,枚不胜举。既然如此,那么探求共识性的公正是否可能呢?对此回答,与达成共识的范围大小有关。若限于特定时空中的小群体,则人们形成共识可能较为容易;若特定的时空范围越大,则人们形成共识可能越难。不过,若认为共识是要求达到基本认同的程度即可,则在某一时代一国范围或者更大范围内探求共识性的公正也是有可能的。[11] 比利时学者佩雷尔曼教授曾经从六种最流行正义概念中归纳其共同思想而设置一个共同公式,即提出了“同等待人”的形式正义论。[12] 应该说,该理论有很强的说服力,但是其结论是仅从六种正义概念中归纳出来的,仅限于对待个人的态度方面,因此难免有以偏概全之嫌。其实,这就使正义(公正)与公平同义。然而,公正可能涉及多种或多层含义(包括广义、中义、狭义等),其中公平是广义公正的核心含义。鉴于世上所有人都认同的、普适性的、绝对的、永恒的定义标准并不存在,因而,最值得探寻的是从长期来看有尽可能多的人认同的定义。

   可是,探寻这种定义也是一大难事。因为“尽可能多”是一种相对模糊的主观判断。尽可能多的人(基本)认同的定义和标准,是要探寻一种接近(而不是精准的)最大共识范围的关于公正的定义。因为在这里追求精准是徒劳的。众所周知,理性人受物质利益和精神利益的驱动,因而理性人的立场往往取决于其利益的需求。因为满足一切人的所有利益要求是不可能的,[13] 所以,就应当使这个定义尽量满足每个社会成员的正当利益要求(包含对探求真理欲望的精神满足)。那么,如何具体界定这个接近最大共识范围意义上的“公正”呢?对此,或许可以从美国心理学家马斯洛关于人的五个层次需要的理论入手来理解。该理论说,人的五个层次需要由低到高分别是:(1)生理需要;(2)安全需要;(3)社交需要;(4)尊重需要;(5)自我实现需要。[14] 其中“社交需要”实际上涉及了自由的问题,“受人尊重的需要”则涉及平等的权利,而“自我实现的需要”涉及更多的自由和权利的问题。为了更好地更多地满足这些要求,需要使每个社会成员尽量享有更充分的自由和权利,并尽可能达到自我实现的理想程度,力求使每个社会成员得其所应得,即获得相称的、正当的利益或者结果。作为限制的是,对行为过分的人,则应当领受相称的和必要的惩罚。对此,也许有人质疑这将导致一种功利主义的定义。而功利主义有违背平等和人权原则等缺陷,它正如美国学者约翰·罗尔斯对功利论的批判那样。[15] 我认为,这是对探寻接近最大共识范围意义上的“公正”定义的误解。其实,按照尽量满足每个人的正当利益要求为原则设置的定义,其立场不等于边沁的功利主义,其中虽不赞同虚构的契约论,但也是强调人人平等的自由的公正观,强调不能任意牺牲少数人的正当利益,应当保护最少受惠者的最大利益,因此并不完全排斥罗尔斯的正义论。于是,应该说,设置一种接近最大共识范围意义上的“公正”定义具有合理性和广泛的可接受性。

   而且,还要指出的是,学界往往只重视对字词渊源之考察,却少有注意平民百姓(为了日常交流)在释义上“望文生义”的普遍性、易接受性和易普及性的客观事实。因此,作为一种接近最大共识意义上的定义,应当解决这个问题。同时,本文在结合前述几种更具说服力的近义说的基础上,对公正的释义加以调整与补充。

   据此,不妨认为,公正指的是人们在社会关系中,能够公平地分配权利和义务,合理地处理各种利益关系,以及维护社会全体成员的共同利益,协调成员间的社会关系,使每个社会成员尽量能够得其所应得(即获得其相称的、正当的利益或者结果);同时公正也指(一般)公开、相对公平、普遍公认的正义(正义即各守其位,各司其职,得其所应得等)。

   那么,如何把握其中所指的“普遍公认”呢?它不是指个别小型场合的公认,而是要求在公之于众的不同场合反对的声音往往较少或者很少;即使个别场合反对声音较多,也不足以影响到社会共同体明显有普遍支持的情形。亦即,在知道和应当知道的广大人群中有明显多数人认可或支持的,就可视之为获得了广大民众的普遍认可。又如何理解“公平合理”呢?它指(一般)公开的、平等的、公认的合乎常理的情形。又如何理解“得其所应得”和“正当”呢?它们主要是指不仅在道德上而且在法律上都是“得其所应得”的和“正当”的。当然,这个定义究竟与真正的最大共识范围的定义的接近程度如何?最终需要由历史的检验来回答。

   二、刑事司法公正的内涵

   在刑事司法上必然涉及刑事司法的公正问题。而刑事司法公正是司法公正中的基本组成部分之一,它是相对民事司法公正和政事司法[16] 公正而言的。讨论刑事司法公正的内涵,先应以理解司法公正为基础。关于对司法公正的含义或者解读,学界有不同认识。为了对诸多观点进行更好地梳理,可以从司法权主体的范围和公正的内容两个角度作为分类依据进行探讨。

   首先,从司法权主体范围的角度看,法学界有三种代表性的认识:(1)广义主体说(多主体说)。该说认为,广义的司法公正是指公安机关、检察院、法院等司法机关的司法活动符合宪法和法律的规定,严格、公正执法。它包括实体公正和程序公正两个方面。[17] 相关观点还认为,在现代社会,人们把法院的司法公正看作是裁判结果的公正,忽视执行公正对于司法公正的重要作用。其实,执行公正同裁判公正一样,也是完整的司法公正必不可少的一部分。[18](2)中义主体说(双主体说)。该说认为,司法机关只包括检察院和法院,因此,司法公正仅限于检察院和法院的司法活动所体现的公平正义。(3)狭义主体说(单主体说)。此说认为,司法公正的基本内涵就是要在司法活动的过程和结果中坚持和体现公平与正义的原则。这里司法指法院的审判活动,公正的含义则包括公平、平等、正当、正义等。司法公正既要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则,也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。[19] 类似的观点认为,司法公正是指人民法院在司法过程中,依照实体法和程序法之规定就个案审理之结果而对立法一般公正价值或者立法精神的体现。[20]

   然后,从公正内容的角度看,法学界目前主要有以下三类认识:(1)广义说。此说大致又可细分为四种:①“程序、实体和制度”三个层次说。该说认为,公正是法永恒的和最高的价值。司法公正分为“程序公平”、“实体公正”和“制度正义”三个层次。[21] ②“程序、权利和结果”三个层次说。该说认为,在现代意义上,司法公正总的是指依法审判、公正执法,具体包括三层含义:第一,在诉讼程序上,平等地对待诉讼各方当事人,平等地保护各方当事人的诉讼权利,平等地要求各方当事人承担诉讼义务。第二,在裁判实体上,坚持权利标准,保护法律权利,对当事人做到有权利就保护,无权利就不支持,侵犯权利就给予制裁。第三,裁判结果有利于社会秩序的稳定和良性发展。[22] ③“实体、程序和形象”三面说。该说认为,司法公正应分为实体公正、程序公正和形象公正。其中形象公正的核心内容要求“正义必须呈现出生动形象的外表,否则人们就看不见她”,这种外表,既包括司法程序,也包含法官的举手投足所透露出的超然、中立、独立、理智、廉洁和文明形象。法官形象公正体现在业内形象公正和业外形象公正两个方面。[23] ④“整体公正与个体公正”说。该说认为,司法公正可分为整体的司法公正与个体的司法公正,即:司法公正是对社会成员整体的公正和在司法活动整体意义上的公正(即普遍公正);还有对社会成员个体的公正和在司法活动个体意义上的公正(即个案公正)。[24] (2)中义说。此说主要有三种:①“冲突时程序优先”说。该说受英美法系观念的影响,认为程序公平是司法公正的逻辑起点,应树立和强调程序本位主义的司法理念。当程序公正和实体公正发生冲突时,程序公正优先。[25] ②“冲突时实体优先”说。该说受我国传统观念或者大陆法系观念的影响,认为当程序公正和实体公正发生冲突时,实体公正优先。③“程序和实体并重”说。该说认为,应当确保办的每一个刑事案件,程序合法,而且既不冤枉一个好人,也不放纵一个犯罪分子,定性准确,量刑恰当等。[26] (3)狭义说(片面公正说)。此说有两种:①程序公正说。该说片面强调程序公正,无论结果如何,只要程序公正,就是司法公正。②实体公正说。该说片面追求实体公正,忽视程序公正。一言以蔽之,无论程序如何,无论手段如何,只要结论是公正的,就是司法公正。[27]

当然,上述两个不同角度的分类有同时交叉、兼容、并存的情形。显然,以上有关司法公正的不同观点是与人们对“司法”和“公正”的不同认识密不可分的。依据“司法”和“公正”意义范围之大小,可把“司法公正”划分为多个层次。为了完整地理解它,实际上,这里还可以补充一种最广义说。该说可以认为,司法公正是指一切与司法相关的活动和相关的内容都能够体现公平正义的精神和原则。但是,基于前文采取接近最大共识范围的定义,因此,这里认为,司法公正是指在涉及司法的社会关系中,司法机关及其工作人员依据公平地分配权利和义务的法律,能够相对公平合理地处理司法中的各种利益关系,以及维护社会全体成员的共同利益,协调成员间的社会关系,使案件中的每个利害关系人尽量能够得其所应得(即获得其相称的、正当的利益或者结果);同时司法公正也指在司法中实现了(一般)公开、相对公平、普遍公认的正义。其中的相对性,意指公正是相对的,它有三层意义:第一,法律事实有时只能接近于自然事实而不等同于自然事实。自然事实是一种实际发生的事实,法律事实是能够为证据所证明的事实。有时候,实际上可能是一种事实,但提供的证据却不能证明这个事实,这就形成两种事实的差异,而法院所能认定的,只能是为证据所证明的法律事实。这时的裁判结果就自然事实来讲可能是不公正的,但就证据能够证明的法律事实来讲却是公正的。第二,对基本相同的法律事实,在裁判结果上有时可能会有一定的差异。第三,确认公正往往是以形式上的规则来决定的。[28]

   据此,可以认为,刑事司法公正是指在刑事司法活动中,司法机关及其工作人员依法履行职责,正确适用刑事程序法和刑事实体法,能够相对公平合理地处理刑事案件,做到各守其位,各司其职,使利害关系各方尽可能得其所应得。亦即,在刑事司法过程和结果中体现了(一般)公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。这里,还要指出的是,它涉及刑法中的公正、刑事诉讼法中的公正和行刑法中的公正,即涉及了实体法和程序法的公正问题。它们均属于法律之内的公正,也涉及从静态法的公正到动态法的公正问题。而且,刑事司法公正是动态刑事法(从刑事立法、刑事司法到刑事执法)公正的核心部分。它对保障非刑事的法律公正以及促进刑事立法公正和刑事执法公正有着特殊的意义。

   三、实现刑事司法公正的基本条件

刑事司法公正作为刑事司法追求的基本目标之一,如何才能得以实现呢?也就是说,它的实现至少需要具备哪些条件呢?这要从实现司法公正的条件说起。法学界和实务界当前主要有以下一些代表性的观点。

(1)“中国古代”说。该说认为,中国古代社会强调司法官吏严格执法、大臣经义决狱、皇帝屈法伸情以实现司法公正。[29](2)“关注八个制度要件”说。该说认为,实现司法公正要关注八个制度要件:第一,必须改变目前司法权实际上从属于地方的问题;第二,改革法官的选任制度,严格按照《法官法》所规定的标准选任法官;第三,司法权的司法化问题;第四,法院内部管理制度的非行政化;第五,确立一整套良好的司法伦理准则,和执行这套伦理准则的机制;第六,调整、理顺不同的法律机关之间的关系;第七,理顺法院与人民代表大会之间的关系;第八,理顺司法机关与大众传媒之间的关系。[30](3)“独立、素质和监督”说。该说主张,保障司法独立是实现司法公正的前提;实现司法公正必先提高司法工作人员的业务素质和职业道德素质;完善监督机制是实现司法公正的保障。 [31](4)“观念、程序、监督和队伍”说。该说认为,更新观念是实现司法公正的根基;程序公正是司法公正的运行机制;加强监督是实现司法公正的保障;队伍建设是实现司法公正的条件。 [32](5)“现阶段”说。此说认为,司法公正的实现是一个艰难而复杂的长期过程。就我国现阶段而言,要保证基本的司法公正及其实现,必须做到立法公正及严格适用实体法,确保司法独立,严格遵循程序,高素质的司法人员,完整而有力的司法监督体系。 [33](6)“教育、制约和惩办”说。该说主张,确保司法公正,首先要从人的思想教育抓起;其次,要建立健全必要的制约机制;再次,要敢于查处那些违法违纪枉法裁判者。 [34](7)“有效途径”说。该说认为,实现司法公正的有效途径有:确保程序公正;以证据证明的事实为依据;确保实体公正;确保执行公正;确保形象公正等。而且,实现司法公正,必须深化以下司法改革:深化司法体制改革,克服地方保护主义;深化人事制度改革,推进法官职业化建设;深化审判管理制度改革,建立科学的管理机制;深化审判方式改革,践行公正与效率主题;深化监督机制的改革,规范各种监督;深化律师费用的改革,健全收费和负担的规定等。 [35] (8)“制度建构和精神培育”说。该说认为,司法公正理念的实现必须通过司法改革进行物质层面的相关制度建构和对司法工作人员的法治精神进行培育。 [36](9)“必要条件和充分条件”说。该说认为,实现司法公正的必要条件,是合格的司法人员及其组成的司法机关作为司法者,依照宪法和法律,独立行使司法权,并有动力有能力廉洁公正司法,维护司法终局效力和公信力。但是实现司法公正,是一项系统的社会工程,人人有责,绝非司法者能够独立完成的任务,必须全社会共同努力。实现司法公正还要有充分条件,即落实依法治国建设法治国家基本方略,创造良好的法治环境,为司法能公正地适用法律,提供有力保障。 [37](10)共同期许说。该说认为,法治中国的官民对司法公正有以下几个共同期许:第一,继续完善社会主义法律体系,加大司法改革力度,以制度改革促进司法公正;第二,严格保证司法审判独立,排除不当干预,打击司法腐败,为司法公正创造风清气正的氛围;第三,通过加强司法队伍建设和完善国家赔偿等法律,把冤假错案减少到最低限度,修复司法公信力;第四,在提高人民监督员、陪审员等制度实施效果的同时,厘清外部监督与干扰司法的边界,善用外部监督提升司法公信力。并且认为,建立法治社会下的现代法官制度,在法院独立审判、司法公开、法官严格遴选、充分身份保障、优厚待遇、法定的弹劾和惩戒程序、与社会有效隔离等一系列制度下,可以做到司法公正。 [38](11)“技术性规则”说。该说认为,最高人民法院最近出台的几份规范性文件,试图通过一些具体的技术性规则来摒除人情、权力和利益因素对具体审判工作的干扰。有些貌似无关痛痒的琐细规定,可能恰恰能发挥实际的功用。比如对正在办理的案件提出指导性意见,必须以书面形式提出或由案件承办人记录在案、并存入案件副卷备查的规定即是如此。有很多事,所有参与者都知道是违法违纪的,却天天都在司法和执法部门发生,恰恰是因为可以不落痕迹。不过,就连这一非常具体的规则,其落实也十分不易。如果“相关人员”和案件承办人处在共谋关系中,这一规则就无法得到执行。 [39] (12)“严格制约”说。该说认为,司法自由裁量权的不当行使违背法治精神,如果对它没有严格的制约就不可能真正遏制司法腐败,更谈不上实现司法公正。[40] (13)“宪法保障”说。该说主张,中国宪法应当走出重在保护国家和政府的误区,中国应当制定违宪审查的详细程序和规则,保障宪法的实施,从而保障人权,也有利于保障刑事司法公正的实现。[41]

上述观点,各有千秋。然而从中不难看出,人们少有从区分实现司法公正的必备条件和改善条件两个视角进行探讨。“必要条件和充分条件”说很有启发性,但是仍然有待更深入地探究。笔者认为,区分实现司法公正的必备条件和改善条件,不仅有利于深化关于司法公正的学术研究,而且,或许有助于更好地逐步提升司法公正的水平。因此,下文将从这两个视角对其进行纲要性的初步研讨。

   (一)刑事司法公正的必备条件

   司法公正是对人的法律活动性质和特征的一种描述和评价,其中必须具备人的因素,即涉及司法活动的主体问题和人的主观意志问题。此外,这种活动的形式和内容还必须发生在特定的时空范围之内,因此它涉及物的因素和其他因素等。那么,可以把刑事司法公正的必备条件归纳为三个相辅相成的和有机联系的条件:主体条件、主观条件和客观条件。

   1.主体条件

上海市黄浦江上游水源保护条例

上海市人大常委会


上海市黄浦江上游水源保护条例


(一九八五年四月十九日上海市第八届人民代表大会
常务委员会第十四次会议通过)

目录
第一章 总则
第二章 监督和管理
第三章 防止水源污染
第四章 奖励和惩罚
第五章 附则
第一章 总则
第一条 为了保护黄浦江上游水源,保障全市人民健
康和经济发展,根据《中华人民共和国水污染防治法》等
有关规定,结合本市具体情况,制定本条例。
第二条 黄浦江上游水源的保护范围:
(一)自闵行西界至淀峰四十五公里的黄浦江水域,
淀山湖与元荡湖体,沿江湖两岸纵深五公里陆域以及大泖
港、园泄泾上溯十公里的水域,划为水源保护区;
(二)自龙华港至闵行西界三十公里的黄浦江水域以
及沿江两岸纵深五公里陆域,划为准水源保护区。
第三条 在上游来水符合国家二级地面水环境质量标
准的前提下,水源保护区的水质应确保达到国家二级地面
水环境质量标准;准水源保护区的水质应达到国家三级地
面水环境质量标准。
第四条 上海市环境保护局负责对本条例的组织实施
和黄浦江上游水源保护的统一监督、管理。
各级港航监督机关负责对船舶排污的监督、管理。
规划、水利、市政、渔政、卫生、公用等行政管理部
门,应协同环境保护部门做好本条例的实施工作。
各级人民政府应采取切实有效措施,减少水源保护区
和准水源保护区内原已形成的水污染,防止新的水污染。
第五条 在上海市范围内的所有企业、事业单位和其
他经济组织,以及机关、部队、团体和个人都必须遵守本
条例,并按照国家的有关规定,做好水污染的防治工作。
第二章 监督和管理
第六条 为确保黄浦江上游水质达到国家二、三级地
面水环境质量标准,在水源保护区和准水源保护区内,实
行污染物排放总量控制和浓度控制相结合的管理办法。浓
度排放标准应严于下游地区。
一切有废水排入上述水域的单位应在本条例生效后三
个月内,向所在区、县环境保护部门提出污染物排放申请,
由环境保护部门按照污染物排放总量控制的要求进行审核、
批准,统一颁发《排污许可证》。各排污单位应按规定排
放污染物,并交纳排污费。未经许可,不准擅自排放污染
物。
污染物排放总量控制的具体办法,由上海市环境保护
局制订。
各单位必须接受环境监测部门的现场抽查。
第七条 在水源保护区和准水源保护区内,污染物排
放总量控制指标可以在区、县范围内综合平衡。一切新建、
扩建或改建项目的污染物排放量,必须控制在该地区的污
染物排放总量控制指标内,并须执行《上海市防止环境新
污染暂行办法》等有关规定。
一切新建单位只能有一个排污口;一切扩建、改建项
目不得增建新的排污口。原有的排污单位应结合技术改造
进行下水道整治和改造,逐步做到清浊分流,一个单位一
个排污口。所有的排污口必须留有监测孔。
第八条 淀山湖是水源保护区的重点水域。淀山湖的
建设要以保护水源为前提,疗养院和风景游览项目的建设
和规模应严格控制,并应建有相应的治理污染设施。湖体
及沿湖纵深五公里陆域内,不得建设其他污染水体的项目。
第九条 排污单位发生事故或者其他突然性事件,致
使污染物排放超过正常排放量,造成或者可能造成水污染
事故的,必须立即采取应急措施,通知可能由此受到危害
和损失的单位,并向当地环境保护部门报告。船舶造成污
染事故的、应向就近的港航监督机关报告,接受调查处理。
第三章 防止水源污染
第十条 在水源保护区和准水源保护区内,禁止堆放、
倾倒和挖埋粉煤灰、废渣、尾矿、油脚、放射性物品、有
毒有害物品等各种固体废弃物。
临时堆放废渣、垃圾及其他无毒害固体废弃物,必须
征得区、县环境保护部门同意,并须采取严格的防污措施。
第十一条 严禁在水源保护区和准水源保护区内使用
有机氯农药和其他高残留农药,物资供应等部门不得销售
有机氯农药和其他高残留农药。
存贮农药必须按有关安全管理规定严格执行;不得向
黄浦江倾倒失效农药,不得利用黄浦江水体清洗包装器材。
第十二条 禁止向水体排放或倾倒油类、酸液、碱液、
有毒有害废液;禁止在水体中清洗装贮过油类或有毒有害
物品的车厢、船舱和容器。
排放含病原体废水,必须经消毒处理达到排放标准,
严禁直接排放。
第十三条 严禁各类船舶排放残油、废油、油性混合
物、货物底脚以及垃圾、粪便等有害污染物。排放含油污
水、生活污水,必须符合船舶污染物排放标准。
船舶装运油类、垃圾、粪便、有毒货物或各种工业废
水、废渣等,必须采取严密措施防止散落、溢流和渗漏。
第十四条 一切机动船必须装有油污储存装置,船舶
的残油、废油必须回收;十五总吨(含十五总吨)以上机
动船及四十载重吨(含四十吨)以上非机动船,应设置储
存粪便及垃圾的容器。
第十五条 在自来水新取水口上、下游各一千米水域
内,不准新建或扩建其他污染水体的工程设施;除水文、
水质调查监测船外,严禁其他船舶装卸作业;原有排污口
必须限期搬迁。
第十六条 在水源保护区内,严禁围湖造田和其他破
坏水环境生态平衡的活动;现有的围湖水产养殖场必须加
强管理,扩大现有的围湖水产养殖场必须征得环境保护部
门同意。
第四章 奖励和惩罚
第十七条 对积极做好水源保护工作,取得显著成绩
的单位和个人,应给予表扬和奖励。
第十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,环
境保护部门或港航监督机关可给予警告或者处以十万元以
下罚款:
(一)逾期不提出污染物排放申请或违反《排污许可
证》核定的排放要求的;
(二)新建、扩建、改建项目,违反本条例第七条规
定的;
(三)拒绝、阻挠环境保护部门现场检查,或者弄虚
作假的;
(四)限期治理后仍达不到规定要求的;
(五)违反本条例其他规定的。
第十九条 对违反本条例,造成水源污染的单位或船
舶的负责人和直接责任者,环境保护部门或港航监督机关
可处以二百元以下的罚款。
第二十条 对达不到《排污许可证》规定要求的排污
单位,除征收排污费、超标排污费外,环境保护部门应责
令其限期治理;逾期仍达不到规定要求的,除征收两倍以
上的超标排污费外,根据所造成的危害和损失可责令其停
业或关闭。
对市属和外省市在沪企业事业单位责令其停业或关闭,
由市环境保护局提出意见,报市人民政府决定;对区、县
以下管辖的企业事业单位责令其停业或关闭,由区、县环
境保护部门提出意见,报同级人民政府决定;对中央各部
门直接管辖的在沪企业事业单位责令其停业或关闭,须报
经国务院批准。
第二十一条 因水源污染受到损害的单位或个人,有
权要求造成污染的单位赔偿损失。有关赔偿责任和赔偿金
额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护部门或港
航监督机关处理。
第二十二条 当事人对环境保护部门或港航监督机关
的处罚和处理决定不服,可以在收到决定书之日起十五天
内,向人民法院起诉。期满不起诉又不履行的,由环境保
护部门或港航监督机关申请人民法院强制执行。
因水源污染受到损害的单位或个人也可以直接向人民
法院起诉。
第二十三条 违反本条例,造成重大水源污染事故,
导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的,按照
《中华人民共和国水污染防治法》第四十三条的规定,由
公安、司法机关追究刑事责任。
第五章 附则
第二十四条 市环境保护部门可根据本条例制定实施
细则,报市人民政府批准。
有关罚款事项,在实施细则中作出具体规定。
第二十五条 本条例经上海市人民代表大会常务委员
会通过,自一九八五年十月一日起施行。