政府采购“国货”的法律缺位
文章来源： 中国经济时报 http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14
发表时间：2005年06月03日
作者：谷辽海
2004年11月，北京市政府采购“微软”产品案遭致强烈谴责。最终“微软”无奈出局，持续了十余天的采购微软产品风波最后以各大国产软件商的“胜诉”而告终。之前，也有同样的事件即河北省政府采购“思科”产品案，类似的“保护国货”事件还有许多。这些案件虽然都在强大社会舆论的压力下，给“国货”争取到了政府采购的机会，但却给我们留下了许多值得探讨和深思的法律问题。
《政府采购法》对“国货”的无奈
“国货”一词的法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定，即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。
为什么要采购“国货”呢？因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金，按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则，政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人，不得采取歧视性措施，剥夺他们应有的权利。实现这种权利的途径之一就是通过采购本国货物、工程和服务，支持国内企业发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一，能够封闭政府采购市场，保护民族工业，利用政府采购手段扶持国内中小企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。在签署ＷＴＯ的《政府采购协议》之前，我国完全可以将政府采购的全部商机给予国内供应商。故“微软”事件发生后，各大媒体记者、各大相关行业的供应商、高新技术的权威专家、有关的政府官员、知名的法学专家等纷纷公开谴责北京市政府采购行为违反了《政府采购法》第十条的规定。大家几乎众口一词、异口同声地呼吁，要保护民族工业，采购“国货”，扶持我国的软件产业。
然而目前，我国《政府采购法》是无法对“国货”进行有效保护的。
我国的《政府采购法》虽有体现采购本国货物、工程和服务的内容，但与此同时，也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间，且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束，以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因而，北京市政府采购微软产品案很难说是违反了保护“国货”的法律规定。
采购主体并不受约束和限制
根据《政府采购法》第十条规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外：（一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的；（二）为在中国境外使用而进行采购的；（三）其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。
我们从这一条法律规定的内容来看，采购本国货物、工程和服务是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是，这一法律规范存在着三种除外情形，法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释，也没有进行例举性的立法解释。这样一来，几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。当然，北京市的政府采购行为也不会例外。实践中，对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来，在政府采购活动中，不论是否存在采购“国货”的除外规定，我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范，但采购主体违反这一法律规范，应该承担什么样的法律后果，我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容，都没有任何规定。也就是说，即使采购人违法，在法无明文规定的情形下，根据责任法定原则，采购人完全可以逍遥“法”外。
如何界定政府采购对象中的“国货”
在全球经济一体化的竞争背景下，众多跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场，入驻我国的各大城市，注册成为名副其实的中国法人，构成中国的纳税人之一，向中国的消费者包括公共消费市场提供货物、工程和服务，即“国货”。从近两年的数据资料来看，世界500强中有400多家企业进入中国。这样一来，我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢？
比如引人注目的微软公司，2003年就在北京注入2500万美元，成立了微软中国技术中心，提供最先进的软硬件设施，研发自己的网络产品，提供相应的服务。由此，微软中国技术中心的产品和服务以及网络工程，如果作为政府采购对象，那么究竟是属于外国的还是中国的呢？笔者认为，从现行法律规定来看，“微软”以及其它类似的外资企业已经在中国注册公司，产品也是在国内生产的，所以属于“国货”的观点，应该说是成立的。
保护“国货”与“不得排挤合格供应商”的冲突
供应商是政府采购当事人之一，是向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。《政府采购法》所称供应商的各类主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看，只要是在中国境内注册的企业所提供的货物、工程和服务，都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
显然，保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据，也无明确的法律责任条款；后者有义务性的强制性规范，违反者将要承担相应的法律责任。因此，不论是土著的中国公司，还是从境外移植的中国公司，只要在我国境内注册登记，那么其法律地位均系完全平等的，不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则，我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定。
综上所述，政府采购法保护“国货”的规定，由于立法本身存在技术问题，仅仅靠出台行政规章是无法弥补法律缺陷的。有关部门应尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况。
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（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所高级律师）
关于多品种食盐管理有关问题的通知
国家经贸委
中华人民共和国国家经济贸易委员会
运行盐办函[2002]7号
关于多品种食盐管理有关问题的通知
各省、自治区、直辖市盐业主管部门（盐务局、盐业管理办公室）：
现就多品种食盐管理有关问题通知如下：
一、将多品种食盐纳入食盐管理范围
多品种食盐是在食用盐中添加对人体健康有益的微量元素、调味剂或对食盐进行深加工后的产品，属于食盐。为避免重复发证，决定取消多品种食盐准产证，将其纳入食盐管理范围。
食盐定点生产企业生产多品种食盐的审查工作在2002年底换发食盐定点生产证书时一并进行，不再重复办证。非食盐定点生产企业生产多品种食盐按以下程序申请食盐（多品种食盐）定点生产证书。
二、多品种食盐生产企业生产必备条件及产品要求
1、必须获得省级卫生行政部门颁发的卫生许可证。
2、生产的多品种食盐须经国家轻工业海湖盐质量监督检测中心或国家轻工业井矿盐质量监督检测中心、国家副食品质量监督检验中心以及符合法定条件的具备多品种食盐检验能力的省级质量监督检验机构（以下简称质检机构）检查合格。
3、生产多品种食盐添加的微量元素必须符合《食品营养强化剂使用卫生标准》（GB14880----94）中规定的使用量和使用范围。
4、多品种食盐的包装应标注生产证书编号及卫生许可证证号，并实事求是地表述产品内容（包括添加剂名称、含量、作用），其他标识应符合《食品标签通用标准》要求。
三、多品种食盐生产资格的取得
1、凡要求生产多品种食盐的企业，直接向省级盐业主管部门提出申请,领取并填报《食盐定点生产企业申请表》。
2、省级盐业主管部门提请质检机构进行检测，检测方根据国家标准（无国家标准的按行业标准，无行业标准的按事先经全国海湖盐标准化中心或全国井矿盐标准化中心审查认可的企业标准）检测并出具意见。
3、省级盐业主管部门按照1997年原中国轻工总会盐业管理办公室下发的《多品种食盐生产企业质量体系验收细则》，组织验收申请企业的质量保证体系。凡已通过质量体系认证的企业，免此程序。
4、省级盐业主管部门根据质量检测机构意见、企业质量保证体系验收结果及企业卫生许可证，研究提出初审意见，报我办审核。
5、我办对符合要求的企业颁发食盐（多品种食盐）定点生产证书。
四、其他管理规定
1、生产多品种食盐所用原料盐，必须是国家食盐定点企业生产的合格食盐。
2、多品种食盐生产企业从食盐定点企业购买原料盐不受地域限制，但需在原料盐生产企业所在地办理准运手续。
3、多品种食盐生产企业每季度将产销量报省级盐业主管部门，由省级盐业主管部门汇总（分品种）后报我办。
4、我办委托质检机构每年对企业生产的多品种食盐进行一次年检，并将检测结果报我办。对年检不合格的企业，限期三个月整改；整改后再次检查仍不合格的，我办取消其多品种食盐生产资格。
5、我办委托省级盐业检测站每季度对本行政辖区内的企业生产的多品种食盐抽样检测一次，检测结果报我办。对抽检质量不合格的企业，限期三个月整改；整改后再次检查仍不合格的，我办取消其多品种食盐生产资格。
此次发证申报工作截止日期为5月31日，所发证书的有效期至2004年12月31日。
国家经贸委盐业管理办公室
二○○二年五月八日
抄送： 国家轻工业海湖盐质量监督检测中心、国家轻工业井矿盐质量监督检测中心、国家副食品质量监督检验中心。
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对《关于多品种食盐管理有关
问题的通知》的说明
一、换发食盐（多品种食盐）定点生产证书时间
食盐定点生产企业的多品种食盐生产许可审查工作，在今年底换发食盐定点证书时一并进行。届时各地将有关企业多品种食盐的生产情况（包括多品种食盐的生产品种、生产能力等）一同报我办。非食盐定点企业（含盐业运销系统自办企业）生产多品种食盐，须按运行盐办函[2002]7号文件的要求，在5月31日前将有关材料报送。
二、食盐定点生产企业申请书的填报要求
1、获准生产产品名称填报栏，需将企业生产的所有食盐品种和每个品种的执行标准编号、设计能力、实际能力一同填报。
2、各相关部门意见填报栏，须加盖有关单位公章。检测单位的质量考核结论要体现每一品种的检测结果。
3、企业营业执照（复印件）及卫生许可证（复印件）与申请表一同报送。
4、食盐定点生产企业申请表一式四份，我办审查批准后，由我办、省级盐业主管部门、质量检测部门及生产企业各执一份。
三、关于企业增加多品种食盐品种问题
更换食盐定点证书后，生产企业要求增加新品种，需从省级盐业主管部门领取并填报《增加多品种食盐品种申请表》。
1、新增多品种食盐的品种，已有国家标准或行业标准的，需填报《增加多品种食盐品种申请表（一）》一式五份。我办审查批准后，由我办、各省盐业主管部门、质量标准、质量检测部门及生产企业各执一份。
2、没有国家标准或行业标准的，需填报《增加多品种食盐品种申请表（二）》一式六份（增加卫生部门出具的证明，并由其保留一份）。
3、我办审查批准企业增加多品种食盐新品种的申请后，重新换发证书。企业领取新证书时，交回原证书。
请各地抓紧组织落实，如表格不足，请自行印制。执行过程中出现的问题请及时与我办联系。
联系电话：010----63192786，63192722。
联 系 人：唐社民 崔桂玲
电子邮箱：ygb@setc.gov.cn
经贸委网址：www.setc.gov.cn
国家经贸委盐业管理办公室
二○○二年五月八日