论过错推定
——《民法通则》126条之理解

作者：周倍良


摘要：过错推定理论的产生以及相关评述。转而研究我国《民法通则》中过错推定的适用。最后分析过错推定适用的构成要件以及证明责任上的应用。
关键词：过错推定、归责原则、证明责任
过错推定又谓过失推定，是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。正如学者所言，从本源上来说，“推定”是诉讼法上的证据法则，而非固有的实体法原理。
一般认为，过错推定理论是由17世纪法国的让•多马创立的。但在19世纪上半期及以前的资本主义时代，过错推定在司法实践中长期处于休眠状态，侵权法领域占据统治地位是过错责任。因为在资本主义急骤上升的这一段时期里，个人主义自由主义思想极盛，贯穿在过错责任原则中的主导思想是限制加害人的责任以鼓励人们的进取心，显然“保护被害人，限制加害人”的过错推定及其强行规责主义同这一时期法律秩序的主导思想格格不入。但从19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，加强对受害人保护的呼声日益高涨，过错推定原则才逐渐转为兴奋状态。随着企业责任的普遍发生和许多侵权行为的发生，欧洲学者们又提出了“利益说”、“支配说”、“危险说”、“严格责任”等原则，进一步加重加害人的责任而保护受害人利益，从而确立起无过错责任原则。
从过错推定的历史我们可以发现，适用过错推定是现代工业社会各种事故与意外事故日俱增的情势下法律所采取的对策。因为，随着工业革命的兴起，工业事故和意外事故频繁发生，单纯的过错原则已经不能适用社会的发展，要求受害人对一切加害人的过错进行“过错上”的举证，往往很难。例如在法国大革命胜利后制定的民法典中将过错责任作为侵权行为法的唯一原则，但当社会化大生产出现后，许多适用严格的过错责任导致了严重的不公平现象。于是，过错推定原则出现了。就本人的理解来看，过错推定是工业革命时代，当受害人特别是大量平民遭受侵害的事故频繁出现后，对于法律救助上缺陷——而在程序法上产生的一项补救措施。它的合理性在于它是根据一般合理人的生活经验而推导出来的一个程序规则。如“一桶面粉从商店窗户里面飞出来，里面的人不可能没有过失……”(1)如果要说它与过错责任的不同，或者说是它比过错责任的进步在于那里的话，我的回答是举证责任方面，别无他径，仅此而已。过错推定就把证据法上的规则——举证责任的倒置——引入民事责任领域，让加害人证明自己没有过错，从而达到保护受害人的目的。它与过错责任的“限制加害人的责任，保障其行为自由”思想是有区别的，但区别也仅在于证明责任。
鉴于在过错推定之后，无过错责任的崛起，我们的观点是过错推定是过错责任原则与无过错责任原则之间的一个过渡，是侵权法归责原则上的一个小小插曲。它不是独立的归责原则，它是过错责任原则的一个衍生品。正如英美学者批评的那样，“尽管过错并不是一种完好的解释，然而人人都求助于过错的字眼。法国的法学理论和实践仍然保留着这种过错理论的含糊性”。(2)但是不容否认，过错推定在侵权法历史上所起到的重要作用。它为社会带来了公平，给更多的人们带来了幸福。甚至可以毫不夸张的说，它给我们带来了文明，促进我们这个社会的进步。(3)
一、在《民法通则》中的适用
我国《民法通则》第一百零六条第二、三款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。由此可以看出我国侵权法归责原则体系是过错责任原则（第二款）和无过错责任原则（第三款）的二元主义。至于有的学者认为还应根据第一百三十二条而加上公平原则。这种观点没有正确理解立法精神和我国的法制实际，公平原则为《民法通则》的一项基本原则，在第四条作出了明确规定。一百三十二条公只不过是贯彻其精神的体现而已。并且由于我国的社会主义国情，国家在制定法律时，经常会将一些政策性原则加之于法律，一百三十二条是为例子。总之，公平原则貌似公平，实为平均主义，根本不能和前两项原则并列而成为一项归责原则。
具体到我国《民法通则》中侵权行为民事责任的规定，可以分为117条至120条四种一般侵权民事责任即过错责任原则；121条至127条七种特殊侵权责任。分别为他人、物致人损害责任和危险责任。在这里，我们想特别对一百二十五、一百二十六条进行分析。现在学者普遍认为一百二十六条建筑物等致人损害为过错推定，并且为《民法通则》中唯一的过错推定原则的适用。法条规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、 悬挂物发生倒塌、 脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。我们可以清楚的看到损害事故发生后，法律直接规定物的所有人或者管理人主观上有过错，并责令其承担民事责任。相比于过错责任，受害人要证明加害人存在过错的规定而言，法律在此将证明责任倒置，该物的所有人或管理人只有证明自己主观上没有过错才能免责。若其不能证明自己不存在过错，则将承担败诉的风险。而受害人则无需承担艰难的举证责任，从而保护受害人的利益。从法律规定的免责事由，我们可以看到加害人只有证明自己没有过错的情况下才能免责，这说明一百二十六条是属于过错责任归责原则的。即没有过错便不负责，否则便有责任。
对于一百二十五条，有的学者认为其也采取推定过错的方式，受害人无须证明施工人主观上具有过错，只须证明施工人没有设置明显标志和采取安全措施并造成损害即可。当然，这里的推定过错具有其特殊性，施工人不能以证明其主观上没有过错而主张免责，而只能以其设置了明显标志或采取了安全措施作为抗辩事由。(4)对此，笔者不予赞同。法条规定，在公共场所、 道旁或者通道上挖坑、 修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。关于这一条规定，笔者认为应属于无过错责任原则，我们的理由是：其一，民法通则第125条应为民法通则第106条第3款所指的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任”的特殊情形之一；其二，与民法通则第126条之规定不同，第125条并未规定“但能够证明自己没有过错的除外”，质言之，加害人不得主张自己没有过错而免责，因而不属于过错推定。基于这些认识，我们认为，受害人无需对加害人之过错进行举证和证明，加害人也不得以自己没有过错而请求免责。认为其应属于过错推定的观点的错误在于把施工人是否设置明显标志和采取安全措施与是否有过错完全等同。我们认为两者是应该区别开来的。申言之，没有设置明显标志和采取安全措施并不等同于过错。
二、构成要件
正如前面所说过错推定相对过错责任，与无过错责任，虽然具有其特殊性，但仍属适用过错原则的范畴，那么其构成要件仍然是四个：其一是加害行为，即加害人是该建筑物所有人或有管理义务即规定由建筑物的所有人、管理人承担建筑物致损的民事责任。并且该建筑物或其他设施发生倒塌、脱落、坠落的事实，二者须同时具备方构成侵权，其二加害人的过错，建筑物等倒塌或发生其他意外情况致人损害，加害人通常具有未尽管理人应尽到的注意义务等过失，而这些过错由法律推定为加害人存在过错，其三损害后果，其四侵权事实与损害结果之间的因果关系，而根据《民法通则》第126条之规定还有一个“但书”，即“能够证明自己没有过错的除外”，换言之即便是具备了加害行为、损害后果以及侵权事实与损害结果之间的因果关系，只要加害人能证明自己没有过错，就能免除责任。故在建筑物等致人损害事故中，仅仅具备上述四个要件时，还不能认定其所有人或管理人承担责任，只有在其不能证明损害事故的发生不是由其过错所造成的时，才能根据法律规定推定建筑物的所有人、管理人承担责任。
三、证明责任的分配
建筑物等致人损害案件在诉讼上的不同就在于法律对加害人和受害人证明责任分配作出了与一般侵权诉讼不同的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第四项明文规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱勤务员、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。我们都知道，在证明责任中，谁承担主张的举证责任的话，谁就将承担举证不能时败诉的风险。我国法律通过明文规定的方式将原本属于受害人承担的证明责任转移给加害人，而要求其证明自身不存在过错。这一规定即为我们通常所说的证明责任倒置。我们可以看到法律通过这一规定，实质上将主要的证明责任转移给了加害人，其目的在于扩大对受害人的保护范围，而实现社会的正义。这里需要注意的是，在建筑物等致人损害事故中加害人承担主要的证明责任，并不意味着受害人就无须承担任何证明责任了。就整个建筑物等致人损害案件来看，举证责任并没有完全倒置，倒置的仅仅是建筑物的所有人、管理人证明其“自己没有过错”的举证责任，除此之外的其他事实要件仍应由受害人举证和证明，而这些举证责任是不能倒置。
我们认为建筑物等致人损害案件中受害人承担如下证明责任：
（一） 被告是适格的责任当事人，即被告是被控造成损害的建筑物的所有人或管理人；
（二） 存在建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱勤务员、坠落之事实；
（三） 原告受有损害的事实，包括人身损害和财产损害之事实依据，这是诉讼请求得以支持之依据和标准。
（四） 建筑物或者其搁置物、悬挂物倒塌、脱落、坠落事件与原告所受损害之间的因果关系。
因此，在建筑物等致人损害案件中，受害人和加害人证明责任的分配可以表述为：受害人只须承担上述四项条件的举证责任，而加害人则承担其“没有过错”的举证责任。若受害人不能证明以上事实，同样也不能宣告加害人责任的成立。故在建筑物等致人损害案件中要根据归责原则，要求双方根据举证责任的分配原则，分别承担证明责任，否则就要承担因举证不能而导致败诉或不利的诉讼结果。当然，在这类案件中，受害人一方的证明责任一般因为比较简单而容易得到证明，而加害人的“没有过失”的证明则往往难以证明。
四、过错推定的限制
我们都清楚，过失推定原则是随着资本主义工业革命的兴起，工业事故和意外伤害频繁发生，过错责任失效的情况下，法院出于保护受害人，加重加害人责任这样一个目的而创制出来的。任何法律的创制和适用都离不开与其像适应的具体的环境，在这里，我们同样坚持这样一个道理。过错推定对于处于弱势、需要救助的受害人来说无疑是一根救命草。但正所谓任何事物都是两面的，过错推定原则的过分使用，无疑会不当地打击人们追求财富的积极性，而不利于社会经济财富的创造，甚至是造成社会的不公正。(5)对此，笔者的意见是效仿英国司法机关的做法，将适用过错推定的条件作出明确规定。(6)具体到我国目前司法实际情况，我们赞成通过法律明文规定适用过错推定原则的具体情形（如126条）。而不宜将这一权利交由法官自由裁量。至于，随着社会生活的发展，需要作出新的修改时，可以通过将制定的《民法典》或者司法解释作出相应的规定。


(1).Byrne v Boadle 2 H&C.722,159Eng.Rep.229(Ex.1863)（SATL，335）
(2).中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民法论文选》，第299页。
(3).此处的文明、进步专指对普通民众利益的关注和倾斜。
(4).张东梅主编：《民法通则新释与例解》，同心出版社，2001年版，671页。
(5).《是过失推定还是株连》，中国民商法律网 http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13115

(6).根据英国判例法，事实自证必须具备三个条件：1 按照事务常规，若无过失存在，原告人所受的损害便不会发生；2 业经证实的事实必须指向被告人的过失；3 在运用事实自证之前，法院根据已有事实尚不能决定过失问题。


江西省新余市人民政府


新余市人民政府关于印发新余市事业单位公开招聘人员暂行办法的通知
余府发〔2008〕34号
各县（区）人民政府、管委会，市政府各部门，市直各单位：





《新余市事业单位公开招聘人员暂行办法》已经2008年10月8日市七届人民政府第26次常务会议审议通过，现予印发，请遵照执行。





实行事业单位公开招聘人员，有利于扩大选人用人视野，拓宽事业单位选人用人渠道；有利于保证事业单位新进人员的素质，优化人才资源配置，增强事业单位改革和发展的活力；有利于充分体现社会就业的公平，维护求职人员和用人单位的合法权益，保证事业单位公正地选用人才。各级各部门要认真按照《办法》的要求，坚持德才兼备的选人标准，贯彻平等、竞争、择优的原则，落实“凡进必考”制度，确保事业单位公开招聘人员工作的公平、公正。

























二○○八年十月十一日

















新余市事业单位公开招聘人员暂行办法











第一章 总则











第一条 为进一步规范事业单位公开招聘行为，根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》（国家人事部令第6号）等，结合本市实际，制定本办法。





第二条 全市经各级机构编制部门批准设立的事业单位招聘专业技术人员、管理人员适用本办法。参照《中华人民共和国公务员法》管理的事业单位除外。





工勤人员的招聘，市已有规定的从其规定。





第三条 公开招聘应坚持德才兼备的用人标准，贯彻公开、平等、竞争、择优的原则。





第四条 公开招聘应坚持政府宏观管理与落实单位用人自主权相结合，统一规范，分类指导，分级管理。





第五条 公开招聘根据招聘岗位的任职条件及要求，经资格审查后，采取考试、考核的方法进行。





第六条 政府人事行政部门是事业单位进行公开招聘工作的主管机关。政府人事行政部门与事业单位的上级主管部门负责对事业单位公开招聘工作的组织管理、政策指导、备案审查和监督检查。





第七条 事业单位公开招聘工作可成立由政府人事行政部门、监察部门、招聘单位及其主管部门、有关专家学者组成的招聘工作组织，负责对招聘工作的具体实施。





第八条 事业单位公开招聘实行市、县（区）联考。











第二章 招聘范围、条件与程序











第九条 事业单位新进人员除政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命、事业单位之间顺向流动及涉密岗位等确需通过其他方法选拔任用或考核选调人员以外，高校大中专及相应学历毕业生、人事关系挂靠在人才流动中心或技工交流中心的、在各类企业工作和未就业人员进入事业单位，均应实行公开招聘。





事业单位招聘临时人员，须报经同级政府人事行政部门同意。未经同意，不得招聘。





第十条 事业单位公开招聘人员应当面向全国，应聘人员必须具备下列基本条件：





㈠具有中华人民共和国国籍；





㈡遵纪守法；





㈢具有良好的品行；





㈣岗位要求的身体条件；





㈤具有中专以上学历；





㈥岗位所需要的其它条件。





除前款规定外，应聘人员还应当符合下列年龄要求：





㈠中专及相应学历，年龄一般在28周岁以下；





㈡大专、本科学历或获得中级专业技术资格的，年龄一般在35周岁以下；





㈢硕士、博士学位或获得副高以上专业技术资格的，年龄一般在40周岁以下。





除前款规定外，经政府人事行政部门认定急需的短缺专业人才、特殊专业人才、硕士以上学位或获得副高以上专业技术资格人才，可适当放宽年龄要求，但最高不得超过45周岁。





第十一条 事业单位公开招聘人员，不得设置岐视性条件要求。





第十二条 公开招聘应按下列程序进行：





㈠审核编制；





㈡申报招聘计划和制定招聘方案；





㈢发布招聘信息；





㈣报名与资格审查；





㈤考试、体检、考核；





㈥根据考试、体检、考核结果，确定拟聘用人员；





㈦公示招聘结果；





㈧办理相关手续。





第十三条 急需招聘的短缺专业人才、特殊专业人才、硕士以上学位或获得副高以上专业技术资格人才，根据单位需要，可以从全日制普通高等院校、科研院所招聘，并适当简化有关程序，采取考试或考核等方式招聘，但必须执行本办法的有关规定。





除前款规定外，招聘单位因工作需要，可以直接到全国重点全日制普通高等院校、科研院所招聘人才，但必须执行本办法相应的程序和规定。





采取前两款招聘方式的，由招聘单位及主管部门提出申请，经政府人事行政部门审核，报同级政府（管委会）同意后方可进行。











第三章 审核编制、招聘计划、信息发布、





招聘方案与资格审查











第十四条 招聘单位及主管部门根据机构编制部门核准的拟招聘岗位的编制，拟定招聘计划。招聘计划应包括招聘的岗位数量及条件、招聘时间和岗位设置要求等内容。





县（区）事业单位招聘计划经同级政府（管委会）批准后，报市政府人事行政部门备案；市属事业单位招聘计划经市政府人事行政部门审核，报市政府批准。





第十五条 招聘方案由招聘单位拟定，经主管部门同意，报政府人事行政部门核准。县（区）事业单位招聘方案由同级政府（管委会）人事行政部门报市政府人事行政部门备案。





招聘方案的主要内容包括：招聘的岗位、专业、年龄、学历、职称、人数、时间、范围和办法等，经政府人事行政部门备案后组织实施。





第十六条 事业单位招聘人员至少应在报名前15个工作日面向社会公开发布招聘信息。





招聘信息应当通过网站、电视、省级报刊等新闻媒体多渠道发布。





招聘信息的主要内容包括用人单位情况简介、招聘的岗位、招聘人数及待遇，应聘人员条件，招聘办法，考试、考核的时间（时限）、内容、范围，报名方法等需要说明的事项。





第十七条 招聘单位及主管部门负责对应聘人员的资格条件进行初审，经同级政府（管委会）人事行政部门复审后，确定符合报考条件的人员。





凡受到党纪政纪处分期限未满或正在接受纪律审查的人员，在刑事处罚期间或者正在接受刑事司法调查尚未做出结论的人员，不接受其报名申请。





符合条件的应聘人员，招聘单位不得拒绝其报名。





第十八条 公开招聘的考试工作，由市政府人事行政部门统一组织实施，原则上每年进行两次。











第四章 考试、体检与考核











第十九条 报考同一岗位，应聘人数与招聘人数之比原则上不低于5∶1。达不到该比例的，应相应减少该岗位的招聘人数或取消该岗位的招聘。特殊情况，经同级政府（管委会）人事行政部门同意，可适当降低比例，但不得低于3∶1。





第二十条 公开招聘的考试由笔试和面试组成。专业或技能较强的岗位，经同级政府人事行政部门同意，可增加专业测试。





第二十一条 考试原则上先进行笔试再进行面试或专业测试。专业或技能较强的岗位，经同级政府人事行政部门同意，可先进行面试或专业测试。





第二十二条 笔试内容为公共知识和招聘岗位所涉及的专业知识。





笔试命题由市政府人事行政部门统一组织，特殊情况也可委托县（区）政府（管委会）人事行政部门承办。笔试命题和阅卷一律在市外进行。笔试的考务工作分别由市、县（区）政府（管委会）人事行政部门组织实施。





公开招聘的试题应严格保密。对于试题的编制、封存、保管、传递、交接、拆封等，应当按密件要求，做好保密工作。





第二十三条 考生原则上不允许查阅试卷。特殊情况确需查阅的，应在笔试成绩公布之日起两日内向组织招聘的政府人事行政部门提出书面申请，并征得监察部门同意后，由监察部门和政府人事行政部门组织人员共同查阅。查阅试卷只复核试卷累加分数的正误，不更改评卷人员的评判结果。





第二十四条 笔试在面试或专业测试之前进行的招聘岗位，按参加面试或专业测试的人数与招聘岗位之比3∶1的比例，根据笔试成绩依次从高分到低分确定入闱人员，最后一名成绩并列者一同入闱。低于3∶1比例的，原则上应根据笔试成绩和招聘单位的实际情况取消或递减该岗位的招聘名额。特殊情况，经招聘单位及主管部门申请，报同级政府（管委会）人事行政部门同意，可进行面试或专业测试。





面试或专业测试在笔试之前进行的招聘岗位，按参加笔试的人数与招聘岗位之比3∶1的比例，根据面试或专业测试成绩依次从高分到低分确定入闱人员，最后一名成绩并列者一同入闱。低于3∶1比例的，原则上应根据面试或专业测试成绩和招聘单位的实际情况取消或递减该岗位的招聘名额。特殊情况，经招聘单位及主管部门申请，报同级政府（管委会）人事行政部门同意，可进行笔试。





第二十五条 笔试在面试或专业测试之前进行的招聘岗位，取得专业测试或面试资格的应聘人员放弃面试或专业测试所产生的空缺，不进行替补。





第二十六条 公开招聘的面试或专业测试工作由同级政府（管委会）人事行政部门组织实施。教师、医护或特殊岗位的面试或专业测试，在同级政府（管委会）人事行政部门指导下，可委托招聘单位的主管部门组织实施，但面试或专业测试方案须经同级政府（管委会）人事行政部门审核。





第二十七条 面试或专业测试考评组一般由5—7人组成。专业性较强岗位的考评组成员原则上异地聘请，从聘请所在地的高、中级专业技术资格人员中随机抽取产生。采取结构化面试的岗位，考评组成员可异地聘请也可从市内已取得面试考官资格的人员中随机抽取产生。





第二十八条 笔试、面试、专业测试成绩在考试总成绩中所占比例为：进行笔试和面试的岗位，笔试与面试成绩为7∶3；增加专业测试的岗位，笔试、面试、专业测试成绩为5∶2∶3。

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