江西省发展中医条例(2002年修正)

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江西省发展中医条例(2002年修正)

江西省人大常委会公


江西省人大常委会公告第122号


江西省发展中医条例

(2000年6月24日江西省第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,根据2002年7月29日江西省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议《关于修改<江西省发展中医条例>的决定》修正)

第一章 总则
第一条 为了继承和发展中医药事业,发挥其在医疗卫生事业中的作用,保障公民健康,根据国家有关法律和法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事中医医疗、预防、康复、保健及中医药教育、科学研究、学术交流与合作,以及监督管理等活动,必须遵守本条例。
  本条例所称中医,包括中西医结合和民族医。
第三条 发展中医药事业应当继承和发扬中医药的传统,利用现代科学技术进行创新,促进中医药理论和实践的发展,提高中医药学术水平,实现中医药现代化。
第四条 县级以上人民政府应当加强对中医工作的领导,坚持中西医并重的方针,实行保护、扶持和发展中医药的原则,鼓励多种所有制经济共同参与中医药事业的发展。
第五条 省人民政府卫生行政部门主管全省的中医工作,省中医管理机构具体负责全省的中医管理工作。
  县级以上人民政府卫生行政部门是本行政区域内中医工作的主管部门。
  县级以上人民政府计划、建设、财政、人事、教育、文化、科技、劳动和社会保障、药品监督、新闻出版、工商、税务等行政部门或者机关,应当按职责分工,配合卫生行政部门共同做好中医的发展工作。
第六条 县级以上人民政府或者卫生行政部门对在发展中医药事业中有下列贡献之一的单位和个人,应当给予表彰或者奖励:
  (一)贯彻执行中医有关法律、法规成绩突出的;
  (二)在开展中医医疗、教育、科研工作中取得突出成绩的;
  (三)捐献或者发掘、整理、研究利用有价值的中医药文献和有独特疗效的秘方、验方、诊疗技术的;
  (四)名中医药专家带徒授业取得突出成绩的;
  (五)中医药人员长期在乡(镇)卫生院工作并取得突出成绩的;
  (六)捐款资助中医药事业发展的;
  (七)在发展中医药事业中有其他突出贡献的。
第二章 医疗机构与从业人员
第七条 县级以上人民政府应当采取措施办好中医医疗机构。县级以上人民政府卫生行政部门应当根据区域卫生规划和市场对中医药的医疗需求,调整和完善中医医疗机构的布局。
  中医医疗机构和其他医疗机构应当共同承担社会医疗、预防、保健、康复和社区卫生服务等任务。
第八条 单位或者个人开办中医医疗机构,应当依照国务院《医疗机构管理条例》的有关规定,经县级以上人民政府卫生行政部门审查批准,办理执业登记手续后,方可执业。
  中医医疗机构改变名称、场所、诊疗科目等,应当依法向原登记机关办理变更登记。
  未经上一级人民政府卫生行政部门批准,不得撤销、拍卖或者合并非营利性中医医疗机构。
第九条 县级以上人民政府卫生行政部门应当根据国家规定委托评审组织对中医医疗机构进行等级评审,使其占地面积、业务用房、医疗设备、管理水平、技术质量指标等逐步达到国家和省规定的标准。
第十条 中医医疗机构实行院长负责制。中医医疗机构依法享有人员聘用、科室设置、收入分配等方面的管理自主权。
  中医医疗机构应当控制非卫生技术人员进入,卫生技术人员的比例不得低于国家规定的标准。
第十一条 中医医疗机构应当坚持以中医药为主体的办院方向,发挥中医药的特色和优势,加强特色专科建设,引进和运用现代先进的科学技术,健全综合服务功能,提高学术水平和医疗服务质量,增强市场竞争力。
  鼓励中医医疗机构开展特需服务,适应多层次的中医医疗保健要求。
第十二条 中医医疗机构应当依法规范中药材的加工炮制和中药制剂的生产行为,保证中药饮片和制剂的质量。
  中医医疗机构应当规范进药渠道,对购进的药品执行质量验收制度,保障患者用药安全、有效。
  禁止使用假药、劣药。
第十三条 二级以上西医医疗机构应当设置中医或者中西医结合科;乡(镇)卫生院应当配备国家规定数量的中医药人员,设置中医科室和中药房;乡村医生应当掌握中医基本知识和处理常见病、多发病的中医诊疗技术。
第十四条 中医人员应当依照《中华人民共和国执业医师法》的规定参加考试和进行注册,并取得相应的资格后,方可从事医师执业活动。
第十五条 中医医疗机构应当加强对中医药人员的业务培训和职业道德教育,严格执行有关规章制度和操作规程,防范和杜绝医疗事故。
第三章 人才培养与保护
第十六条 省人民政府应当根据社会需求和中医药事业发展的需要,建立健全规模适宜、专业适当、结构合理的中医药高、中等教育体系。
第十七条 省人民政府卫生行政部门应当根据全省卫生专业技术人员继续教育规划,建立和完善中医继续教育制度,制定中医人员在职培训规划,由县级以上人民政府卫生行政部门分级实施。
第十八条 尊重、保护名中医药专家,继承、发扬其学术思想和临床经验。
  支持获得国家、省名中医称号的人员,以及其他具有较高学术水平和丰富临床经验的或者有中药炮制特长的中医药人员开展师承教育,带徒授业。
  名中医可以以本人姓名命名诊所,开展中医诊疗活动。
第十九条 鼓励西医和其他学科人员学习、研究和应用中医药,鼓励中医药人员学习、研究和应用西医学及相关的科学技术。
  鼓励不具备相应学历的在职中医药人员参加成人学历教育。
第二十条 鼓励高、中等中医药院校毕业生到乡(镇)卫生院从事中医药工作,对在乡(镇)卫生院工作满8年的中医药人员,在职称晋升、进修培训等方面给予优先。
第四章 科学研究与对外交流
第二十一条 省人民政府卫生行政部门应当会同科学技术行政部门制定中医药科学技术研究规划,加强中医科研机构建设;省人民政府科学技术行政部门应当设立中医药科研专项经费,组织重大中医药科研课题攻关。
第二十二条 中医药科学研究应当以临床应用研究为主,加强基础理论和预防医学研究。
  中医医疗、教育、科研机构以及中医药科技人员应当运用现代科学技术、对疑难病、常见病、多发病的中医药防治、中药单方与复方的开发和中药剂型改革等开展研究工作,开发和推广中医药新技术、新成果。
第二十三条 县级以上人民政府卫生行政部门应当会同有关部门做好中医药资源的开发、挖掘和整理工作,保护有价值的中医药文献,发掘有独特疗效的诊疗技术。
  鼓励捐献有价值的中医药文献、秘方、验方和专门技术等。
  中医药人员的秘方、验方、专门技术和科研成果等可以作为资本入股,参与开发,受法律保护。
  禁止用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果等;未经权利人允许,任何人不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果等。
第二十四条 县级以上人民政府卫生、财政、科学技术行政部门应当从资金上资助经专家鉴定确认有价值的中医药学术专著的出版,出版行政部门和出版单位应当支持中医药学术专著的出版。
第二十五条 县级以上人民政府卫生行政部门应当按照国家和省有关规定,根据本地中医药资源和人才优势,开展中医药学术、人才、技术的对外交流与合作。
  鼓励具备条件的中医药机构按有关规定在国外和境外开办中医药技术合作项目。
第二十六条 县级以上人民政府卫生行政部门、中医药机构及其工作人员在对外交流与合作中,必须遵守国家有关保密法律、法规,防止重大中医药资源流失和技术秘密泄露。
第五章 保障措施
第二十七条 县级以上人民政府应当重视和扶持中医药事业,把中医药事业的发展纳入国民经济和社会发展计划及区域卫生规划,逐步完善中医医疗、教育、科研、管理体系。
第二十八条 县级以上人民政府应当随着国民经济的发展逐年增加对中医药事业的财政投入,增加幅度不得低于本年度财政支出的增长幅度。中医事业费应当在财政预算中单独列项。
  县级以上人民政府应当设立发展中医专项经费,用于扶持中医药事业。
第二十九条 鼓励境内外组织和个人通过捐资、合作、合资等方式,发展中医药事业。
  鼓励运用金融、信贷等手段扶持中医药事业发展。
第三十条 县级以上人民政府及其有关部门在建立和实施社会医疗保险制度时,应当将中医医疗机构列入提供医疗服务的定点单位,与西医医疗机构共同享受和利用社会卫生资源。
第三十一条 非营利性中医医疗机构享受国家规定的税费优惠;其中政府举办的非营利性中医医疗机构由同级人民政府给予适当的财政补助。
县级以上人民政府应当采取有效措施,制止对中医机构的非法集资、收费行为。
第三十二条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强中医药资源的合理利用和野生中药材资源的保护。鼓励研究、创制中医药新产品,发展中医药产业,采取措施扶持发展中医药高科技产业。经省人民政府科技行政部门认定符合高新技术企业条件的中医药企业,享受国家和本省有关高新技术企业的优惠政策。
  鼓励兴办具备高新技术的民营中医药科研机构和科技企业。
第三十三条 中医医疗机构经依法批准可以自制中药制剂,在本单位临床使用。城镇职工基本医疗保险参保人员在使用该中药制剂,应当视为中药饮片,其费用按照基本医疗保险规定结算。
第三十四条 县级以上人民政府及有关部门应当把非营利性中医医疗机构的基本建设纳入城乡建设规划,统筹安排其基本建设用地。
  政府举办的非营利性中医医疗机构的公益事业用地,依照《中华人民共和国土地管理法》的规定,经县级以上人民政府批准,可以以划拨方式取得。
第六章 监督管理
第三十五条 县级以上人民政府卫生行政部门中医管理的主要职责是:
  (一)贯彻执行有关医疗卫生和中医工作的法律、法规;
  (二)制定并组织实施中医行业发展规划,组织实施国家和省制定的中医医疗机构建设标准、技术标准和管理规定;
  (三)管理中医事业经费;
  (四)负责中医医疗机构的规划、审批和监督管理;
  (五)会同有关部门管理中医职业教育、成人非学历教育、师承教育,指导中医药学历教育;
  (六)组织中医专业人员的培训、考核和资格认定的有关工作;
  (七)指导中医科研机构建设,负责组织中医药科研课题的招标、申报、评审、鉴定和成果推广;
  (八)依法查处违反中医有关法律、法规的行为;
  (九)法律、法规和同级人民政府规定的其他职责。
第三十六条 省、设区的市人民政府卫生行政部门所属的中医医疗机构评审组织,受同级卫生行政部门的委托,负责对本行政区域内中医医疗机构的基本标准、执业活动、医疗服务质量、管理水平等指标进行综合评审。
第三十七条 省人民政府卫生行政部门应当会同有关部门建立中医药办学、办科研机构资格评估认可制度。
第三十八条 县级以上人民政府卫生行政部门对下列项目进行评审或者鉴定时,应当组织中医药专家参加:
  (一)中医药科研课题的立项、鉴定和成果评奖;
  (二)中医药专业技术职称推荐;
  (三)中医医疗、教育、科研机构的综合评审。
  对中医医疗事故进行鉴定时,医学会组织的专家鉴定组中应当有中医药专家参加。
第三十九条 中医事业费和专项经费应当专款专用,任何单位和个人不得挪用、克扣和截留。
第四十条 中医医疗广告内容必须真实、科学、健康,不得利用中医医疗广告进行迷信、反科学的宣传。
  发布中医医疗广告应当经省人民政府卫生行政部门指定的专业技术机构对广告的专业技术内容进行审查,并出具证明。非指定机构出具的证明无效。
  广告经营者或者发布者不得设计、制作、代理、发布未取得中医医疗广告证明或者与证明核定的内容不相符的中医医疗广告。
第七章 法律责任
第四十一条 未经卫生行政部门批准擅自开办中医医疗机构或者开展诊疗活动超出登记范围的,由县级以上人民政府卫生行政部门依照国务院《医疗机构管理条例》的规定给予处罚;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 违反本条例规定,擅自撤销、拍卖或者合并非营利性中医医疗机构的,由上级卫生行政部门责令限期改正,对直接负责的主管人员依法给予行政处分,并将处理结果报省人民政府卫生行政部门备案。
第四十三条 中医医疗机构使用假药、劣药的,由药品监督管理部门依法没收假药、劣药及违法所得;使用假药的,处相当于该批假药正品价格5倍以下罚款;使用劣药的,处相当于该批劣药正品价格3倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 未取得执业医师资格擅自行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收药品、器械及违法所得,并处5000元以上10万元以下罚款;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条 用不正当手段获取权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果,擅自披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的秘方、验方、专门技术和科研成果的,县级以上人民政府卫生行政部门应当责令其停止违法行为;给权利人造成损害的,依法承担赔偿责任。
第四十六条 挪用、克扣、载留中医事业费或者专项经费的,由其上级主管部门责令归还,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 违反本条例规定,发布未取得中医医疗广告证明或者与证明核定内容不符的广告的,由工商行政管理部门依据《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 拒绝、妨碍卫生行政部门工作人员依法执行职务,触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 卫生行政部门工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)批准不符合条件的单位或者个人开办中医医疗机构的;
  (二)在对外交流与合作中造成重大中医药资源流失或者泄露中医药技术秘密的;
  (三)其他玩忽职守、滥用职权、受贿行贿、徇私舞弊的。
  中医药机构工作人员有前款第二项行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附则
第五十条 本条例自2000年8月1日起施行。
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著作权的权利穷竭原则之我见

康凯

摘要:权利穷竭原则是知识产权法上的一个特殊原则,该原则的实质是在著作权人的著作权和社会公众对知识产品的事实占有权这两种权利发生冲突时通过限制著作权人的著作权以在双方之间达成一种均衡的权利义务状态。但对于该原则的正确理解,由于我国法律条文并未明确规定,所以学者多有争议。并且由于著作权中各项权利内容的丰富性以及一些权利自身的特殊性,权利穷竭原则对于各项权利是否仍然适用则需要进一步讨论。本文就试图对这一问题做一些有益的探索。

关键词:权利穷竭、发行权、展览权、网络发行权、追续权、出租权

【正文】
根据许多国家著作权法的规定,作品的复制件经合法发行进入流通后,著作权人就无权控制该复制件的进一步流转了。作品有形载体持有者的转售、出租、出借等行为均无需获得著作权人的授权。这就是所谓的“权利穷竭”原则(exhaustion of rights),也称“发行权一次用尽”、“首卖”(first sale)原则。但是对于这么多种提法,究竟它们之间有没有差异呢?郑成思先生首先将“经济权利穷竭”定义为“权利人行使一次即告用尽了有关权利,不能再次行使”,他说这一原则“严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权”,这就容易使人理解为A权利行使一次后,A权利因为“权利一次用尽”而穷竭。但是他随后又说“根据美国版权法,作品的‘展览权’会随着它的被出售或出让而穷竭”。 我们知道,根据著作权法基本原理,虽然“出售权”、“出让权”是类似于“发行权”的,但它们和“展览权”是不同的权利,也就是说,郑先生在这里说的权利穷竭,其实是A权利行使一次后,B权利或者其他C、D权利因为A权利的行使而告穷竭,笔者认为,这才是“权利穷竭”的本来涵义。“权利一次用尽”的提法有待商榷。因此,对于权利穷竭原则,笔者认为比较恰当的定义是:“知识产权权利人或被授权人一旦将知识产品合法置于流通以后,原知识产权权利人所享有的部分或全部排他权就因此而不复存在。”也即在知识产权法中,当A权利行使之后,B,C等权利可能因为该项权利的行使而穷竭。当然这里穷竭了的权利也可能包括A权利本身,但是绝对不能简单地理解为只能是A权利穷竭,事实上有些权利即使一次也未行使过,也有可能会穷竭,例如展览权;而有些权利则不受A权利是否行使的影响而一直存在,例如复制权。
“权利穷竭”的基础在于前网络时代作品和其有形载体的不可分性。一件作品复制件固然包含了作者的创造性智力成果——文学艺术作品,但它同时也是普通的有形物。其中,抽象的作品受到著作权法的保护,著作权人对其享有一系列排他性权利;而有形载体本身又受物权法的规范,有形载体的合法持有者对其享有物权,法律保护物根据自身的性质和交易的需要而自由流通。传统著作权法理论认为:著作权人的专有权利不能妨碍商品的流通。因此,著作权法在赋予著作权人以“发行权”的同时,也以“权利穷竭”原则对其权利进行了限制,以达到著作权人和社会公众之间利益的平衡。
由于著作权法中规定的各项权利(本文只讨论有关的财产权利)具有丰富的内容以及自身的特殊性,因此权利穷竭原则的表现形式在著作权中也是最为丰富的,下面将详细讨论著作权中的有关权利是否适用权利穷竭原则。
一、 发行权的权利穷竭
“首次销售(First Sale)”在知识产权领域中指的是知识产权人或其授权人将知识产品第一次置于市场流通的行为。当权利人实施了首次销售行为后,他对于被销售出去的那部分知识产品的再次销售就无权控制了,这是权利穷竭原则最为典型的表现形式。在著作权法中,这被称为“发行权穷竭”或“销售权穷竭”。
发行权穷竭的原则在各国的著作权法中体现得并不相同,例如,美国著作权法第109条规定:著作权作品所包含的一特定副本或唱片的所有者可出售或处理该副本或唱片。 德国1965年著作权法第17条第二款规定:一旦作品的原本或复制品,经有权在本法律适用的地域内销售该物品之人同意,通过转让所有权的方式进入流通领域,则该物品的进一步销售被法律所认可。 但是,最为强调作者精神权利的法国和比利时将销售权和复制权同等看待,因为作者的复制权不可能因为首次销售而穷竭,所以这两个国家至今不承认权利穷竭原则在国内著作权法上的适用。法国知识产权法典L.111-3条规定:知识产权应该独立于任何有体物之财产权。获得此种有体物并不能使获得者取得本法规定之任何权利,此等权利应由作者或其法定继承人享有。 也就是说,即使知识产品的载体已经转移,但是著作权人仍然保留着一切著作权项上的权利,这可以看作是对权利穷竭原则的一种间接否定。
不过,就目前世界各国立法情况来看,将“发行权穷竭”原则写入著作权法是一种趋势,是符合著作权法发展要求的。其原因是,在某一特定的作品复制件上,既承载了著作权人的著作权,也承载了复制件所有人的物权,在谁有权来处分该复制件的问题上,知识产权与物权似乎发生了冲突,更具体的说,就是著作权中的销售权和所有权中的处分权似乎发生了冲突。在这种情况下,知识产权人必须放弃部分权利,因为,销售该复制件的行为的实质并不是知识产权的销售,而是复制件载体的销售,是实在的“物”的销售而不是抽象的“权”的销售,是所有权人在行使其处分权。因此,物权优先在这里是必然的,物权人有权排除他人对于他行使物上权利的干涉,即使是著作权人也不例外。相反,如果允许著作权人在作品复制件销售后仍旧能够控制该复制件的进一步流通,势必对作品复制件所有人的权利造成损害,并且也不利于知识商品的自由流通,有悖于知识产品特有的社会属性即广泛传播先进思想、文化。在一国范围内,该原则的适用争议并不是很大。
但是,需要注意的是:发行权穷竭也并非绝对,它同样会有例外存在。这种例外主要表现在两个方面:一是平行进口问题;二是网络上的发行权问题。
(一)、平行进口中的权利穷竭问题
“发行权用尽”原则遇到的主要问题是“平行进口(parallel import)”问题。所谓“平行进口”,是指一国进口商从外国进口合法的著作权产品,而该著作权在进口国已经受到保护。由于汇率、经济状况的不同,在出口国和进口国的著作权产品中存在着较大的价格差异,导致平行进口产品的价格要低于国内著作权代理商的价格(事实上这也是平行进口问题产生的根源)。而且,进口国的著作权代理商为了获得在国内销售著作权产品的独家代理权,需要支付高额的独占许可费及广告费等,而平行进口商则不需要支付这种费用,对于平行进口商而言,可以无偿地享用国内合法代理商创造的商誉及广告效应,是一种“搭便车”行为。由此可以看出,平行进口产品的存在将对国内合法代理商的利益造成损害。
著作权产品的平行进口根据产品最初制造国与最终销售国是否相同,可以分为两大类,一类是返销的进口(以下简称A类平行进口),指产品输出后又被返销回本国的行为,其中根据首次投放市场地点的不同,又可分为在制造国的首次投放和在非制造国的首次投放。另一类是平行知识产权的进口 (以下简称B类平行进口),是指知识产品被进口至有平行知识产权存在的另一国的行为,根据著作权主体是否相同,也可以分为进口国的著作权人和出口国的著作权人为同一主体或相互有授权、隶属关系的情况和进口国的著作权人和出口国的著作权人为两个独立的主体的情况。 对于这两种情况,需要加以不同的分析。
权利穷竭原则对A类平行进口问题是持肯定态度的。这是基于该原则所鼓励的知识产品自由流通精神,即权利人只可行使一次自己的销售权,在他行使了这个销售权之后,他对于被销售出去的那部分产品就不能再控制它的进一步销售了。在A类平行进口中,著作权产品的初次销售是由著作权人进行的,著作权人已经从中获得了合理的利润,因此,对于该产品的进一步销售,不应该也不可能再次加以控制。即使由于各国销售的价格差异而导致产品由价格低的国家向价格高的国家流动,但是只要两个国家的著作权人同一,那么对于可能由此而造成的损失也应该被视为一种能够被预料到的风险,这种风险的存在可以促使权利人减小以至于消除在各国销售产品时人为设定的价格差异,从而防止权利人利用著作权的地域性原则人为地在各国之间划分市场,或进行显而易见的价格歧视。
然而,权利穷竭原则在解释B类平行进口问题时遇到了困难,因为对于这种情况下的著作权产品,进口国的权利人实质上根本就没有“权利”,自然也就谈不上什么“穷竭”了,这是知识产权的另外一项重要原则“地域性原则”。该原则认为,知识产权都是有地域性的,著作权也是如此。在建立了著作权法律保护制度的国家,对著作权都进行保护,然而,每个国家授予的著作权是互相独立的,虽然该著作权所保护的客体可能完全相同,可能归属于同一主体,但是它们仍旧是毫不相关的,并且只能在产生它们的法律的适用范围内适用。因此,就B类平行进口问题而言,即使进口国和出口国的著作权人实际上是同一主体,但是在出口国进行的首次销售并不会导致在进口国销售权的穷竭,因为这两个著作权是互相独立的,而且只在分别的国家内才有效。因此,进口国的代理商可以以侵犯他在本国的销售权为由要求禁止B类平行进口。
平行进口的问题非常复杂,牵涉到一个国家的对外经济政策,现有诸项国际知识产权公约均没有就此作出明确的规定,将此问题留给各国的法院自由裁定。
(二)、网络发行权的权利不穷竭
前已述及在普通著作权贸易中发行权的穷竭。但是在网络中,发行权是否能像传统著作权一样穷竭仍然是一个需要进一步加以讨论的问题。
一般地,在传统发行的场合,作品在首次销售之后,发行权或销售权用尽,作品的合法复制件所有人将可以自由地出售或者以其他方式处理这一复制件。这一传统发行模式在网络领域受到了前所未有的挑战。因为在网络上,作品是以数字化形式存在的,其通过网络的发行实质上是数据流的传输,而这种传输仅仅是二进制代码的复制,因此发行的是一种复制,美国《知识产权和国家信息基础设施白皮书》也持此观点。这种发行与传统发行最大的区别有两点:第一,它不需要有形载体;第二,在接收方获得数据的同时,发行人并没有丧失该数据。
欧盟《信息社会著作权及相关权绿皮书》认为:发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽取决于所利用的作品及相关物品的形式,当发行对象是无形的服务或作品的使用时,由于这种提供数字传输而进行的服务可以无数次地反复进行,发行权因首次销售而用尽的原则无法适用,必须对每一次数字传输及其再传输分别进行许可或授权。类似地,美国白皮书认为,如果在计算机网络上合法地购买了文学作品的复制件,买方将其下载到磁盘时,磁盘不得再次出售,发行权用尽的原则不适用。但是,通过数字传输得到的作品,制作磁盘复制件而进行发行后,磁盘却可以再次销售,从而适用发行权用尽的原则。白皮书进一步认为,如果将来出现一种控制技术,可以保证作品复制件的原始所有人在传输作品后无法保留原有复制件,而且接收方也无法擅自制作复制件时,那么发行权用尽也可以适用。
从本质上说,权利穷竭原则是知识产权有形载体所有人的物权与知识产权权利人的知识产权发生冲突时,为了在两者之间达到一个平衡而设立的制度,其前提就是要有两者确实的冲突存在,而在网络发行中,有形载体并不存在,或者说没有有形载体物权的转移。传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重性在网络环境中并不存在。既然此种发行中不存在物权转移的问题,当然也就谈不上什么物权与知识产权的冲突了,而没有权利冲突,权利穷竭也就无从谈起。因此,通过网络传输获得作品复制件的用户未经著作权人同意不得再通过网络向其他用户传送作品。当然,鉴于网络中数字传输形式的发行在很长时间内不能完全取代传统环境下的发行,因此网络发行权的不用尽和传统发行权用尽之间如何协调仍需要作出进一步的探索。
二、 展览权的权利穷竭
这是指特定类型作品的原件经出售后,该作品的展览权即转由原件所有人所有,即著作权人的展览权穷竭。展览权本身是美术、摄影等作品的作者所享有的一项著作财产权利。目前,《保护文学艺术作品伯尔尼公约》尚未明文规定作品的展览权,我国著作权法第18条规定:美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但是美术作品原件的展览权,由原件所有人享有。如前所述,著作权和载体的物权是两个不同的概念,两者可以同时存在并不发生矛盾,一种权利的处分并不影响另一种权利。但是这种不影响是相对的,具体来说就是作为美术等作品著作权一部分的展览权随着其载体物权的转移而转移了,权利穷竭原则在此得到了体现。一方面,这是对载体物权所有人的一种保护,同时也是对著作权人的一种限制。如果展览权不随之移转,依然存在于著作权人之手,那么物权人就无法完整地行使其所有权,从而会降低购买人的欲望,从而不利于著作权人经济利益的实现。同时,展览权也必须借助原件才能够实施,在原件已经转移所有的情况下,再让著作权人控制展览权是没有意义的。
但也有学者认为,对于诸如展览权在美术作品已经售出后的归属问题,应该实行“部分穷竭”的原则,具体地说,就是作者仍旧享有禁止他人不经许可而展出的权利,买主要展出该画,仍旧要获得作者许可。同时,作者通常所应该享有的决定将作品展出的权利也随着载体物权的转移而穷竭,即作者不再能够自行决定将作品展出,而必须得到物权所有人的同意。可见,在这种情况下,作者的专有权中,只剩下“禁止他人行使展览权”的一半,不再有“自己行使展览权”的另一半,即为“部分穷竭”。 在这种情况下,其实是著作权和载体物权达成了一种妥协,造就了两个不完整的权利,笔者认为并不可行,理由有两点:一、作品原件所有人如果不能按照自己的意愿展出作品,以此来获得一定的经济利益或其他利益,将会严重打击他们对美术品原件的购买欲望,对美术作品的市场造成冲击;二、如果每次展览都要去取得著作权人的同意,会产生不必要的社会成本,对于已经取得了原件物权的所有人来说,再让他们为行使所有权承担这样的成本是不合理的。
当然,以西班牙著作权法规定的“稀缺件利用权”为例,则又是另一种情况。西班牙《知识产权法》第十四条第7款规定:当有关的作品仅有一件或少数几件时,如果其在作者以外的其他人占有之下,为行使发表权或者任何其他相关的权利,作者有权得到这种独有的或者少有的作品复制件,但是此项权利不允许作者提出转移作品复制件之要求;对作品之利用仅得于对其所有人造成最低限度之不便的地方,以适当方式为之。对于因此而给所有人造成之任何损害与损失,作者应给予赔偿。该权利的设计目的是为了使著作权人在其原件作品出售后不至于无法行使其相关的著作权权利,也可以视为一种非常有限的权利不穷竭。
笔者认为,美术作品的展览权应该随着原件的转移而转移,原著作权人的展览权穷竭。但是,这种“穷竭”并不是彻底的。结合上述数种观点,笔者认为,可以采取另外一种通过合同约定使“展览权部分穷竭”的做法,具体就是:原件所有人可以自行决定是否展出美术作品,而著作权人若要展示该原作,则必须经过原件所有人同意,该项权利应在原件销售合同中约定,约定的内容包括在何种情况下使用,使用方式,使用时间,对所有人的补偿及违约条款等。如果不约定的,推定著作权人放弃该项权利。这样,既保证了原件所有人的完整的物权,又使著作权人不至于完全丧失对作品原件的展览权(但必须首先在合同中订立相关条款)。
三、 艺术作品的追续权的权利不穷竭
追续权(Droit de Suite)是来源于大陆法系著作权制度的一项重要的权利。其基本含义是:艺术作品被再次出售之后,如果购买人转售他人的价格高于购买时支付的金额,则该作品的作者有权利从此差额中分享一定比例的金额。也就是说,即使艺术作品已经被售出,但是作者仍旧保有从作品的再次销售中获利的权利,即作者经济权利中的获酬权不穷竭。根据伯尔尼公约第14条之三第1款,作者或作者死后国家法律授权的人或机构,对于艺术品原作、作家和作曲家的手稿,享有权利从作者第一次将作品转移以后的任何销售中享受利益,该项权利不可转让。法国、德国等28个国家的著作权法作了此项规定。
这项权利是为了照顾艺术家和艺术作品的其他作者的利益而产生的。在著作权领域,绝大多数作品都可以通过复制无限多份复制件的方法使著作权人获得利益,因而任何一份复制件发行权的穷竭都不会影响著作权人就其作品进一步获得利益的可能性。但是也有另外一些作品其一般的复制件可能没有多少价值,作品的价值完全由原件或者很少的几份复制件来体现。在这种情况下,如果仍然坚持著作权人的权利经一次处分即告穷竭的话,很有可能会使著作权人的利益得不到应有的保护。例如,画家和雕塑家常常因为迫于生计而不得不廉价出售其作品,后来作品几经转售,价格可能成倍增长。 赋予艺术家们这种追续权,使其不至于在作品售出后就失去相应的经济权利,能够从再转卖的巨大差价中取得一定比例的款项,以维持他们再创作或其继承人的生活,从而在某种程度上消除或减少这种艺术家与艺术品商人之间存咱的不公平的现象。这项权利同时也是对权利穷竭原则的一种限制,因为就普通作品而言,在作品的有形复制件出售以后,著作权人就不能够控制该复制件的进一步销售了,此种“控制”当然应该包括从再销售中获利。而且按照权利穷竭的一般理论,著作权人已经从作品的首次销售中获得了利益,不应该再有权利从以后的销售中再获利益。然而基于美术作品原件价值的特殊性以及事实上存在的巨大价格差,追续权制度的合理性是勿庸置疑的。
四、 出租权的权利不穷竭
出租权在著作权法理论中,是指许可他人临时有偿使用作品的权利。Trips协议第十一条规定:至少就计算机程序和录音制品而言,一成员应给予作者及其合法继承人准许或禁止向公众商业性出租其有著作权作品的原件或复制件的权利。如果电影作品的原作或复制品的大规模出租导致大量的复制,从而实质损害了著作权人的专有复制权,则成员国必须保护制片人的专有出租权。世界知识产权组织著作权公约(WCT)第七条也有类似的规定,并且暗示了该项权利不会因为著作权中的发行权穷竭而受到影响。 两个公约都如同回避平行进口问题一样,回避了用权利穷竭原则来讨论出租权问题。保护程度更高的《欧共体(欧盟)出租权指令》不但对出租权作了详细规定,还规定了出借权,即权利人允许或者禁止有关机构出借其权利客体的权利。出借必须是非为直接或间接的商业利益目的而将权利客体在一定期限内交付他人使用的行为。该指令还同时强调:无论是出租权还是出借权,都不因有关的客体原作或复制品的出让或者其他发行行为而受到影响。
就两个国际性公约保护的最低程度的出租权客体而言,对于计算机程序、录音制品等,它们的一个重要特性就是易复制性,在数字技术日趋完善的今天,迅捷,无损的复制已经非常容易。正因为如此,一旦该类物品流入市场,便很容易造就大量的未经授权的非法复制件,而直接影响到著作权人的利益。如果每一个购买了该类产品的人都将其广为传播,那无疑将是著作权人的一场噩梦。
同时,对于一般物权所有人,他有权对物行使占有,使用,收益,处分等权能,其中当然包括将物出租以换取收益。但是对于购买了软件、电影类知识产品的人来说,他对于该知识产权的载体物是否享有完全的、排他的所有权?比如说:他能不能把该物品用于出租以实现他的收益权?在世界上大多数国家已经加入WTO,需要遵从trips协议的大背景下,恐怕并非能如其所愿。德国《著作权与邻接权法》规定:如果作品原件或其复制件是经发行权人之同意而在欧盟境内或者欧洲经济区其他成员国境内投入公众领域的,其进一步之发行得被允许,但出租除外;我国台湾地区著作权法规定,除电脑程序和录音带外,其他作品的出租权随着物权转移而穷竭;我国现行著作权法规定出租权即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,但计算机软件不是出租的主要标的的除外。
问题的实质在于,在著作权领域里,作为出租物的作品复制件不仅是单一的有形物,同时也是无形的智力创作成果的物质载体。就所有权而论,作品复制件所有人应当可以自由出租其所有的物,行使其所有权中的收益权。但由于著作权的普遍存在性,所有人在行使出租权时又营利性地把著作权人的作品内容也租了出去,而且事实上,作品内容才是出租的对象。例如出租电脑光盘,单单从光盘“物“的角度而言,只是一张塑料片,几乎没有什么使用价值,有使用价值的是里面储存的电脑程序,即作品本身。因此,这种出租实际上是对出租物所含知识产权的使用,属于知识产权范畴,不仅仅是物权范畴,两种权利产生了冲突,并且由于在这种情况下,知识产权的使用才是出租的真正目的,所以知识产权应当优先于物权,即权利不穷竭,而不是类似于发行权那样的权利穷竭,因为在发行权中,物之所有权的转移才是真正目的。同时,更为重要的是,由于该类作品的易复制性,如果允许复制件所有人行使此类出租权,势必导致非法复制的泛滥,不利于保护著作权人的利益,同时过度纵容了社会公众利益。所以,对于此类作品,不宜适用权利穷竭原则,著作权人应该被赋予出租权,即使在作品复制件已经被首次销售这个权利穷竭原则通常能发挥作用的条件下也是如此。因此,从某种意义上说,此类作品载体所有人的所有权,不是完整的、排他的所有权,而是需要受到著作权的限制。

以上简要介绍和分析了一下权利穷竭原则著作权领域的几种表现形式,包括了它的适用与不适用。可以看到,该原则的功用主要是在著作权产品经首次销售后,如何确定著作权人原有的一系列权利是否继续存在。笔者认为,判断一项著作权(主要是指财产权而言)是否适用权利穷竭原则,最根本的一点就是要研究该项权利究竟控制的是著作权的载体物,还是著作权本身。如果是前者,那么物权优先,著作权权利穷竭,如果是后者,那么著作权优先,权利不穷竭。就发行权和展览权而言,其实质都是控制载体物的权利,因此我们得出了权利穷竭的结论,而在网络发行权中,载体物权因为网络传输的“无形“而不存在;在追续权中,权利人“追续”的是著作权中的收益权,他并不能控制作品的物权转移;在出租权中,出租的是作品内容,而不是作为单纯的物的作品载体。因此,在这些地方我们都得出了权利不穷竭的结论。同时,很重要的一点就是还要考虑到如何平衡社会利益与著作权人个人利益之间的关系以及作品的特殊性,例如同样是出租,出租一本书的行为可能不受出租权的控制,但是出租软件或电影光碟则属于著作权人专有权范畴。这既是立法者考虑到了个人与社会利益平衡的目标后所得出的结果,也是考虑到软件和电影作品的极易复制性所得出的结果。
我国知识产权立法中没有明确提出权利穷竭原则,只是在具体法律中有一些相关的规定。这项权利作为一种平衡手段,在如何立法,如何适用方面都有进一步探讨的必要。从国外的研究动态来看,对此问题的许多内容都已经有学者作了深入的研究,并通过立法和判例表现出来。怎样借鉴国外经验,完善我国立法是我们当前面临的重要问题。

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乌海市人民政府关于修改《粉煤灰、煤矸石综合利用暂行办法》的通知

内蒙古自治区乌海市人民政府


乌海市人民政府关于修改《粉煤灰、煤矸石综合利用暂行办法》的通知


乌海政发〔2007〕81号



  各区人民政府,市府各部门,各企事业单位:
  因乌海市人民政府印发《关于粉煤灰、煤矸石综合利用暂行办法》(乌海政发〔2007〕24号)中的第十三条与有关政策不符,经市政府研究同意,现将该条款修改如下,请按修改后的暂行办法执行。
  第十三条 按职责分工,粉煤灰和煤矸石的排放单位由市、区环保部门足额征收固体废物排污费。
  粉煤灰和煤矸石的利用单位每利用一吨,从环保部门收取的固体废物排污费中列支0.5元给予补助,由市经委审核后,财政拨付。


  附件:关于粉煤灰、煤矸石综合利用暂行办法
                    二○○七年十二月二十日
附件
              关于粉煤灰、煤矸石综合利用暂行办法
                       第一章 总 则
  第一条 为了贯彻落实《自治区人民政府办公厅转发国务院办公厅关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》(内政办发〔2005〕17号)、《粉煤灰综合利用管理办法》(国经贸节〔1994〕14号)、《煤矸石综合利用管理办法》(国经贸资〔1998〕80号)及国家有关法律、法规和政策,进一步加快我市循环经济发展,促进粉煤灰、煤矸石综合利用,节约能源,保护环境和土地资源,结合我市实际,特制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内排放、贮存、运输、综合利用粉煤灰、煤矸石,均应遵守本办法。
  第三条 本办法所称粉煤灰是指从燃煤锅炉烟气中收集的粉尘以及各种燃煤锅炉、煤气发生炉、蒸气机、矸石山自燃后等产生的灰渣。
粉煤灰综合利用是指将粉煤灰(包括炉底渣)进行深加工,生产新型墙体等建筑材料或回填、改良土壤、复垦造地、灰场种植、生产肥料以及提炼氧化铝、制作炭黑等。
  本办法所称煤矸石是指煤矿在建井、开拓掘进、采煤和煤炭洗选过程中排出的含炭岩石,是煤矿建设、生产过程中的废弃物。
  煤矸石的综合利用是指利用煤矸石发电、生产建筑材料、回收有益矿产品、制取化工产品、改良土壤、生产肥料、回填(包括建筑回填、填低洼地和荒地、充填矿井采空区、煤矿塌陷区复垦)、筑路等。
  第四条 粉煤灰、煤矸石综合利用应当坚持“谁排放、谁治理、谁利用、谁受益”的原则,鼓励法人和自然人利用粉煤灰、煤矸石,并提高利用率。
                     第二章 综合利用与管理
  第五条 市、区人民政府和经济开发区管委会应加大招商引资力度,鼓励粉煤灰、煤矸石项目的建设;鼓励综合利用粉煤灰、煤矸石的科学研究和技术开发,科技部门要积极推广粉煤灰、煤矸石综合利用技术。
  第六条 粉煤灰、煤矸石综合利用牵头部门为市经委,负责组织实施粉煤灰、煤矸石综合利用规划,并做好粉煤灰、煤矸石综合利用的组织协调工作。
  市发改委、科技局、建委、环保局、国土资源局、规划局、质量技术监督局、交通局、公安局、工商局、国税局、地税局等部门根据各自职责,做好粉煤灰、煤矸石综合利用相关工作。
  第七条 2007年6月底,新开工项目全面禁止使用实心粘土砖(包括瓦,下同)。生产企业不得生产实心粘土砖,设计部门不再设计使用实心粘土砖的建筑,建筑单位不得使用实心粘土砖,验收部门对使用实心粘土砖的建筑不得验收。2008年6月底我市境内全面禁止使用实心粘土砖。禁止使用实心粘土砖后,鼓励使用新型墙体材料。主要包括:各种轻质板材、加气混凝土、空心砌块,各类非粘土砖、空心砖、复合墙板,粉煤灰烧结砖、蒸压砖,煤矸石烧结砖,灰砂砖,各种轻集料混凝土制品,以及粉煤灰粘土空心砖和页岩砖等。
  第八条 自本办法实施之日起,在我市行政区域内不得新建、扩建生产实心粘土砖瓦厂(窑)。现有的粘土砖瓦厂(窑)以及筑路、筑坝、回填等工程,原料中必须掺有不少于30%的煤矸石、炉渣、粉煤灰或其它废渣。未经市经委审核的砖瓦厂(窑)不得组织生产。筑路、筑坝、回填等工程验收须有市经委的技术人员参加,审核使用废料的比例。
  第九条 凡新建、扩建或改建的发电厂、煤矿、洗煤厂、焦厂都必须做到粉煤灰、煤矸石综合利用工程与主体工程同时设计、同时施工、同时投产,其投资纳入工程总概算。凡不执行同时施工规定的,有关部门不得批准开工;凡不与主体工程同时建成交付使用的,有关部门不得对主体工程组织验收。
已建成的电厂、煤矿、洗煤厂、焦厂应积极自建或合建粉煤灰、煤矸石综合利用项目,从源头上开展粉煤灰、煤矸石的综合利用工作。
  第十条 国土资源和规划管理部门对已投入运行的电厂、煤矿、洗煤厂、焦厂要限制其贮灰场、矸石场规模,不再审批新的或扩大贮灰场、矸石场规模。
  第十一条 粉煤灰、煤矸石排放、利用单位必须按照《一般工业固体废物贮存处置场污染控制标准》(GB8599-2001)建设符合国家环境保护标准的贮存设施、场所,或者采取无害化处置措施,防止在运输、贮存、利用过程中造成工业固体废物扬散、流失、渗漏或者其他环境污染。
  粉煤灰、煤矸石排放、利用单位应与有关科研设计单位密切合作,研究解决生产、应用中的技术问题,不断扩大综合利用领域,为利用粉煤灰、煤矸石及其建材制品创造条件。加快粉煤灰、煤矸石的综合研究利用工作,充分利用国内外成熟的粉煤灰、煤矸石综合利用先进适用技术,加大我市粉煤灰、煤矸石综合利用研究开发力度,在消化吸收的基础上逐步推广,做到煤矸石、粉煤灰资源综合利用项目成熟一个,建设一个。鼓励现有水泥企业增加粉煤灰掺和量,同时鼓励排放单位加大粉煤灰覆土绿化工作,积极推广粉煤灰加气混凝砖的使用。
  第十二条 建材生产单位和建筑施工单位利用粉煤灰、煤矸石及其建材产品,必须严格按照有关规定进行生产、施工,保证产品质量和工程质量。各级设计部门要在保证工程或产品质量前提下,优先利用粉煤灰、煤矸石生产的产品。 第十三条 按职责分工,粉煤灰和煤矸石的排放单位由市、区环保部门足额征收固体废物排污费。
  粉煤灰和煤矸石的利用单位每利用一吨,从环保部门收取的固体废物排污费中列支0.5元给予补助,由市经委审核后,财政拨付。
  第十四条 粉煤灰、煤矸石综合利用项目的生产规模和生产工艺严格按照国家、自治区相关产业政策执行。
  第十五条 2007年6月底后,凡新建、扩建、改建建筑工程未使用新型墙体材料的建设单位,从2007年8月1日起征收新型墙体材料专项基金,标准为每平方米8元,由工业生产服务中心负责收缴,全部上缴财政,用于鼓励和发展新型墙体材料。凡利用粉煤灰、煤矸石等废渣生产新型墙体材料或其它产品的项目,由建设单位申请经市经委初审、新型墙体材料改革领导小组批准后,可给予专项补贴。
                      第三章 优惠政策
  第十六条 对粉煤灰、煤矸石利用单位从指定地点自行装运粉煤灰、煤矸石,排放单位不得收费或变相收费,并提供方便。排灰单位经过加工并符合国家或行业标准的成品粉煤灰、炉底渣,排矸单位经过加工达到一定质量指标可以适当收取费用。其收费标准根据加工成本和质量,以及利用者利益大于供应者利益的原则,由供用双方商定。
  第十七条 对利用粉煤灰、煤矸石发展新型墙体材料的项目,可列入国家开发银行的基本建设政策性投资项目,享受政策性贷款。 
第十八条 鼓励生产、使用新型墙体材料,进一步落实国家税收优惠政策,提高企业生产和使用新型墙体材料的积极性。享受税收优惠政策的新型墙体材料生产、使用企业,须由企业提出申请,由市经委及税务部门初审,分别报自治区相应部门审定批准。
  第十九条 运输粉煤灰、煤矸石的专用车辆,经市交通部门批准后,可免缴市内过路、过桥通行费。
  第二十条 国土资源部门对使用粉煤灰、煤矸石的企业,可按使用比例减收国土资源补偿费。
                         第四章 附 则
   第二十一条 本办法由市经济委员会负责解释。
  第二十二条 本办法自2007年8月1日执行,过去出台的相关规范性文件与本办法有抵触的,以本办法为准。