关于执行程序中参与分配制度的调查与思考/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 15:21:40   浏览:8295   来源:法律资料网
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民事执行参与分配制度是处理多个债权人对一个债务人申请执行人情况的一种具体方式,由于被执行人的财产不足以清偿全部债务,法院按目前的法律法规进行按比例分配时,出现不同法院、有的同一法院不同的执行人员采取的分配方式,既不能真正保护债权人的利益,也不能体现执行工作的公正、公平原则。笔者通过对北安法院近五年来涉及多债权人执行同一被执行人案件的调查,提出完善参与分配制度中查封部分优先的立法观点,以便确保民事执行参与分配的科学性与公正性。
一、参与分配案件基本情况
由于北安法院属于基层法院,5年共受理各类民事执行案件2354件,其中涉及多债权人执行同一被执行人的案件77件,占整个案件的3.3%。符合参与分配案件52件,占多债权人执行同一被执行人的案件67.5%.适用参与分配的案件38件,占符合参与分配案件73.1%。这些案件中有一份法律文书多个债权人执行同一被执行人,有的是二份以上法律文书执行同一被执行人。在进行参与分配时采取平等分配的案件7件,适用参与分配的案件总数的18.4%。通过执行和解采取查封部分优先分配原则的案件31件,占适用参与分配的案件81.6%。实践中对于适用参与分配的案件采取查封部分优先分配原则社会效果较好。
二、我国的参与分配制度采取的分配原则
目前,各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则,分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。
参照参与分配的概念,民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)中第88条至第96条可以看出,我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题,但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解,黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答:1、被执行人为法人的,要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书,多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的,适用第88条第1款的规定,债权种类不同的,适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的,不管是几份法律文书,债权种类不同的,适用第88条第2款的规定;债权种类相同且均为金钱债权且无担保的,若财产足以清偿的,适用第88条第1款的规定,若财产不足以清偿的,适用第90条至第95条的规定,即向查封法院申请参与分配,也可适用第88条第3款的规定。
从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为:(1)被执行人为法人的,多份法律文书的债权均为金钱债权,且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的;(2)被执行人为公民、其他组织的,不管是几份法律文书,若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的,财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为:(1)被执行人是法人的,法律文书为一份且债权为金钱债权;(2)被执行人是公民、其他组织的,不管是几份法律文书,债权种类相同且均为金钱债权并无担保,财产不足以清偿的。
《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则,按照这一原则,先采取执行措施的法院优先执行,后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后,对剩余部分的财产进行分配,也就是说,我们在这方面实行的是优先主义原则,但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上,参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形,那么按此规定,查封就丧失了优先权,这显然是不科学、不公正的。通过对适用参与分配案件的调查,申请查封财产的案件有部分优先权的执行社会效果好,其优先权应占30%左右。
三、查封财产部分优先权的法律依据
新、旧民事诉讼法第94条第4款规定:财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出,先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的,不是为其他案件,查封的目的是为了保证个案得到顺利执行,实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结,实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割,对此条的规定,修改后的民事诉讼法仍然没有变动,无形中肯定了查封优先的权利。
四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念
债务人所欠的债务在无担保抵押的情形下,对每一个债权人都是公平的,抢先实现债权的竞争机会也是平等的。债权人为了实现自己的债权,自己主动调查债务人的财产,同时要向法院交纳带有一定风险的财产保全保证金,法院收取一定的费用,况且这种保证是等额保证,一直持续到执行时止。在财产不足以分配时,其他债权人享受相同的待遇,无异于坐收他人果实。另外,查封优先既能使行使查封权的债权人及时实现债权,强制执行法院能迅速结案,若丧失查封优先,各债权人会怠于行使诉权,人民法院必然无法迅速终结执行程序,不能真正体现执行工作迅速高效的特点。
我们说的查封优先只能是部分优先,不能与所有权和担保物权的债权人享有法定意义上的优先权,其理由:1、民事诉讼法第94条第4款虽然规定禁止重复查封,但在实体上申请查封的债权是否有优先受偿权,法院查封后是否将此财产最终执行给债权人,都没有明确规定,之所以禁止重复查封,因为一个法院查封后,查封的效力就产生了,其他法院再行查封没有必要。2、查封部分优先更能体现案件实体的公平。我国参与分配制度是实行平等主义,即债务人的全部财产为债权人的共同担保,在查封处分财产未交付之前,仍为债务人财产,若无实体法担保权益存在,则其他债权人亦应受偿,这在执行规定中已明确规定,因此查封部分优先既能保护查封债权人利益,又能保护一般债权人的利益。
黑龙江省北安市人民法院 韩召峰

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邢台市城市地下管线工程档案管理办法

河北省邢台市人民政府


邢 台 市 人 民 政 府 令


〔2005〕第 16 号



《邢台市城市地下管线工程档案管理办法》已经2005年8月30日市政府第31次常务会议审议通过,现予公布,自2005年11月8日起施行。



市 长 姜德果


二○○五年十月八日





邢台市城市地下管线工程档案管理办法

第一条 为了加强城市地下管线工程档案管理,根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国档案法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于城市规划区内地下管线工程档案的管理。
本办法所称地下管线工程档案,是指地下管线(含城市供水、排水、燃气、热力、电力、电信等地下管线)工程在城市规划、建设及其管理活动中直接形成的对国家和社会具有保存价值的文字、图纸、图表、声像等各种载体的文件材料。
第三条 市建设行政主管部门负责本行政区域内城市地下管线工程档案的管理工作。市建设档案馆(以下简称城建档案管理机构)负责城市地下管线工程档案的收集、保管、利用等具体工作。
第四条 建设单位在申请领取建设工程规划许可证前,应当到城建档案管理机构或者其他有关部门查询施工地段的地下管线工程档案,取得该施工地段地下管线现状资料。
第五条 建设单位在申请领取建设工程规划许可证时,应当向规划主管部门报送地下管线现状资料。
第六条 在建设单位办理地下管线工程施工许可手续时,城建档案管理机构应当将工程竣工后需移交的工程档案内容和要求告知建设单位。
第七条 施工单位在地下管线工程施工前应取得施工地段地下管线现状资料;施工中发现未建档的管线,应当及时通过建设单位向市建设行政主管部门报告。
市建设行政主管部门接到报告后,应当查明未建档的管线性质、权属,责令地下管线产权单位测定其坐标、标高及走向,地下管线产权单位应当及时将测量的资料向城建档案管理机构报送。
第八条 地下管线工程覆土前,建设单位应当委托具有相应资质的工程测量单位,按照规划主管部门提供的相关资料和《城市地下管线探测技术规程》(CJJ61)进行竣工测量,形成准确的竣工测量数据文件和管线工程测量图。
第九条 地下管线工程竣工验收前,建设单位应当提请城建档案管理机构对地下管线工程档案进行专项预验收。
建设单位在办理工程竣工备案时,应当同时提交市城建档案管理机构出具的工程档案验收认可文件。
第十条 建设单位在地下管线工程竣工验收备案前,应当向城建档案管理机构移交下列档案资料:
(一)地下管线工程项目准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工验收文件和竣工图;
(二)地下管线竣工测量成果;
(三)其他应当归档的文件资料(电子文件、工程照片、录像等)。
城市供水、排水、燃气、热力、电力、电信等地下管线专业管理单位(以下简称地下管线专业管理单位)应当及时向城建档案管理机构移交地下专业管线图。
第十一条 地下管线专业管理单位应当将更改、报废、漏测部分的地下管线工程档案,及时修改补充到本单位的地下管线专业图上,并将修改补充的地下管线图及有关资料向城建档案管理机构移交。
第十二条 工程测量单位应当及时向城建档案管理机构移交有关地下管线工程的1:500城市地形图和控制成果。
对于工程测量单位移交的城市地形图和控制成果,城建档案管理机构不得出售、转让。
第十三条 城建档案管理机构应当绘制地下管线综合图,建立地下管线信息系统,并及时接收普查和补测、补绘所形成的地下管线成果。
城建档案管理机构应当依据地下管线专业图等有关地下管线工程档案资料和工程测量单位移交的城市地形图和控制成果,及时修改城市地下管线综合图,并输入城市地下管线信息系统。
第十四条 城建档案管理机构应当建立健全科学的管理制度,做好地下管线档案的接收、鉴定、保管、统计、利用和保密工作。
第十五条 城建档案管理机构应当建立地下管线工程档案资料的使用制度,积极开发地下管线工程档案资源,为城市规划、建设、管理提供服务。
城建档案管理机构可以接受委托,代为整理、编制地下管线工程档案,并实行有偿服务。
第十六条 建设单位向城建档案管理机构移交的地下管线档案资料应当是原件,并符合《建设工程文件归档整理规范》(GB/T50328)等有关要求。
第十七条 建设单位违反本办法规定,未移交地下管线工程档案的,由建设行政主管部门责令改正,处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接人员,处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;因建设单位未移交地下管线工程档案,造成施工单位在施工中损坏地下管线的,建设单位应依法承担相应的责任。
第十八条 地下管线专业管理单位违反本办法规定,未移交地下管线工程档案的,由建设行政主管部门责令改正,处一万元以下的罚款;因地下管线专业管理单位未移交地下管线工程档案,造成施工单位在施工中损坏地下管线的,地下管线专业管理单位应依法承担相应的责任。
第十九条 建设单位和施工单位未按照规定查询和取得施工地段的地下管线资料而擅自组织施工,损坏地下管线给他人造成损失的,应依法承担赔偿责任。
第二十条 工程测量单位未按照规定提供准确的地下管线测量成果,致使施工时损坏地下管线给他人造成损失的,应依法承担赔偿责任。
第二十一条 城建档案管理机构因保管不善,致使档案丢失,或者因汇总管线信息资料错误致使在施工中造成损失的,应依法承担赔偿责任;对有关责任人员,应依法给予行政处分。
第二十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可自接到行政处罚决定书之日起60日内向同级人民政府或上一级行政主管部门申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。
第二十三条 各县(市、区)可参照本办法执行。
第二十四条 本办法自2005年11月8日起施行。


东莞市在建违法建筑处理办法

广东省东莞市人大常委会


东莞市在建违法建筑处理办法

东莞市第十四届人民代表大会常务委员会公告第三号


《东莞市在建违法建筑处理办法》已由东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议于2008年5月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。





东莞市人民代表大会常务委员会

2008年5月28日



东莞市在建违法建筑处理办法

(2008年5月28日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一条 为进一步规范本市在建违法建筑处理程序,明确工作职责,落实工作责任,有效遏制违法建筑的产生,彻底清理本市在建违法建筑,现根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内在建违法建筑的处理。

第三条 本办法所称在建违法建筑,是指正在建设的有下列情形之一的建筑物、构筑物:

(一)在未依法取得建设用地使用权的土地上进行建设的;

(二)未取得《建设工程规划许可证》进行新建、扩建、改建或未经批准擅自改变《建设工程规划许可证》确定的红线位置、建设规模和使用性质以及违反《建设工程规划许可证》其他规定要求进行建设的;

(三)未取得临时用地批准文件或《临时建设工程规划许可证》进行建设的;

(四)未取得《建筑工程施工许可证》进行新建、扩建、改建的;

(五)其他违反法律、法规、规章规定进行建设的。

第四条 对在建违法建筑监管实行属地原则。镇人民政府(街道办事处)对本辖区内禁止违法建设行为负有以下责任:

(一)承担辖区内的建筑工程管理责任,加强对辖区内建筑项目的巡查,划定巡查区域,组织专人负责,明确工作职责,落实工作责任;

(二)及时制止未经批准进行新建、改建、扩建以及在已建成房屋上擅自加层、加高等行为;

(三)协调本辖区在建违法建筑的拆除行动。

村(居)委会负有巡查、发现在建违法建筑,并向镇人民政府(街道办事处)报告的义务。

建立违法建筑月报制度。村(居)委会应在每月月底前向镇人民政府(街道办事处)报告当月违法建筑的情况,由其汇总后上报市综合执法局。

第五条 查处在建违法建筑的职责分工:

  (一)市国土资源局负责对未经批准擅自占用土地、超出批准的用地面积占用土地、擅自改变土地用途或变更用地红线的违法行为及相关行为人进行查处。

(二)市城建规划局应将建设项目的规划审批情况及时上网公开,配合市综合执法局做好违法建筑违反规划情况的调查取证工作,并提出意见。

市综合执法局按照其职责权限,对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定的违法建设行为进行查处。

(三)市建设局负责对未取得施工许可的在建违法建筑及相关行为人进行查处;

(四)公安、交通、城市管理、工商、环保、水利、房管、卫生等部门以及供水、供电、供气、通讯等有关单位按照各自的职责权限,依法配合对在建违法建筑的处理。

第六条 实行在建违法建筑社会举报制度。任何单位或者个人有权举报在建违法建筑。市国土、规划、建设、综合执法局等部门接到有关对在建违法建筑的举报,应当及时调查,发现不属于本部门处理的情况,应及时转送主管部门处理,涉及多个违法行为的,应及时通报各相关部门。

  第七条 在建违法建筑的处理程序:

(一)村(居)委会巡查人员发现在建违法建筑后,应立即报告镇人民政府(街道办事处),镇人民政府(街道办事处)应及时组织人员到现场了解情况。对确属违法建筑的,镇人民政府(街道办事处)应做好记录,迅速向市综合执法局报告,通知电力和市政公用企业不得通电、通水、通气,同时做好教育劝阻工作,制止违法建设行为。

(二)市综合执法局在巡查中发现在建违法建筑,或接到镇街有关在建违法建筑报告或社会举报后,应迅速派出执法人员赶到现场展开调查。情况属实的,依法发出《责令限期改正(停止)违法行为通知书》,同时向市国土资源局、城建规划局、建设局和其他有处理权的单位通报。

(三)市国土资源局、城建规划局、建设局、综合执法局应依法对在建违法建筑予以处理。

1、经市国土资源局核实相关情况后,对违反土地管理法律法规应予以拆除的在建违法建筑,由市国土资源局发出《限期拆除违法建筑决定书》。市国土资源局做出限期拆除的决定后,逾期不拆除的,依法申请人民法院强制拆除;

2、经市城建规划局核实相关情况后,对违反城市总体规划应予以拆除在建违法建筑,根据职责分工,由市综合执法局发出《限期拆除违法建筑决定书》。

3、未取得施工许可证的在建违法建筑,由市建设局委托镇街规划建设办公室对违法建筑责任人的违法、违规行为进行调查取证,收集有关证据,提出处罚建议,上报市建设局做出行政处罚。

第八条 对违反城市总体规划应予以拆除,但尚不影响城市规划近期实施的在建违法建筑,经市城建规划局审查同意,责令建设单位或个人补办临时使用手续后,予以暂时保留,今后规划实施时一律无条件拆除。

经市城建规划局审查同意,可补办规划审批手续的在建违法建筑,应在补办相关手续、落实工程质量安全监督措施后,到市建设局办理施工许可。

第九条 对在建违法建筑进行处理后,有关行政主管部门还应当按照有关法律法规规定对违法建筑单位和个人做出行政处罚:

(一)对由市国土资源局进行查处的在建违法建筑,由市国资源局按土地管理法律法规的规定对违法建筑单位和个人进行处罚。

(二)对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设,由市综合执法局责令停止建设的在建违法建筑,经市城建规划局依法审查同意,可予以保留的,由市综合执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,对建设单位处以建设工程造价5%以上10%以下的罚款;经市城建规划局依法审查,不能予以保留的,由市综合执法局责令限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以对建设单位并处建设工程造价10%以下的罚款。

市综合执法局做出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定,市人民政府可责成市综合执法局等有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

(三)市建设局对未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,对建设单位按照《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定,处工程合同价款1%以上2%以下的罚款;对施工单位按照《建筑工程施工许可管理办法》(建设部令第91号)第十条、第十三条的规定处以罚款。

第十条 在建违法建筑未依法履行验收手续的,不得投入使用。在建违法建筑经处理并补办有关手续后予以保留或暂时予以保留的,建设单位必须按国家有关规定进行严格的竣工验收,勘察设计、施工、监理等企业必须在验收资料上签字。验收合格后,方可投入使用。

未经竣工验收合格,擅自投入使用的,市建设局应依据《建设工程质量管理条例》第五十八条规定,责令改正,并对建设单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第十一条 未按本办法规定批准保留使用的违法建筑,房产管理部门不得发给房地产权证,工商管理部门不得给无合法有效房地产证明文件的生产经营者办理营业执照。

第十二条 违法建设单位或个人,在按本办法的规定接受处理完毕前,市城建规划局暂停办理其一切新的建设项目的规划审批,市建设局暂停办理其一切新的建设项目的施工许可审批。

第十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在复议和诉讼期间,行政处罚决定不停止执行,法律另有规定的除外。

第十四条 镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会违反规定批准工程项目或者不按本办法的规定履行相关责任,构成犯罪的,依法追究相关人员的刑事责任;尚不构成犯罪的,将依照《东莞市查处违法建筑责任追究暂行办法》有关规定追究有关负责人的责任。

有关行政主管部门及其工作人员在查处在建违法建筑工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第十五条 在建违法建筑发生工程质量安全事故的,除追究当事单位和当事人的直接责任外,按项目所属关系或工程所在地,依法追究有关职能部门和监管单位的责任以及镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会在管理等方面的责任。

第十六条 本办法实施中的具体应用问题,由行使该项职责的行政主管部门负责解释。

第十七条 本办法自发布之日起施行。